EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS
Participación
y tipo de influencia.*
Sergio Jiménez
Niño.[1]
I.
Notas
Preliminares.
El Delito de
Tráfico de influencias, como parte de los delitos de Corrupción de
funcionarios, es en la doctrina, uno de los tipos penales que normalmente
merece un pronunciamiento previo, ya sea para dimensionar los efectos nocivos
que desarrolla su presencia en el ansiado correcto funcionamiento del aparato
estatal, para hacer referencias a legislación supranacional o – sobre todo –
poner en la memoria de sus lectores, ciertos acontecimientos sucedidos en la
década de los noventa para refrescar nuestros frágiles recuerdos.
Las ideas que
presentamos a continuación, intentan brindar algunos comentarios sobre el
espinoso tema de la consecuencia jurídica de haber solicitado o aceptado el
ofrecimiento de una persona, para interceder
ante un funcionario o servidor público, que esté conociendo o haya
conocido un caso judicial o administrativo.[2]
Antes de abordar
el tema principal, creemos oportuno ocuparnos de las formas de autoría en base
a roles, describir los fundamentos de la punición de la participación, así como
los principios que la vinculan con la autoría, para que de esa manera el lector
pueda formar su propia idea, acerca de la responsabilidad penal del llamado comprador de humo.
II.
Delitos
según el Rol asignado en la Sociedad.
Dentro de una
sociedad donde los contactos son rápidos y sobre todo anónimos, es una tarea
necesaria, establecer límites al margen de autodeterminación de la exteriorización
de la libertad de los individuos, a fin de mantener las mínimas condiciones que
son útiles para ellos mismos, y de esta
manera evitar intervenciones lesivas y desestabilizadoras a interés cautelados
por el sistema.
Esas
intervenciones, cuando lo ameritan según la política criminal de los estados,
suelen estar presentes en los códigos internacionales como conductas
específicas (“el que mata a otro”). Pero la forma en que un sujeto desarrolla
dicho comportamiento, hasta donde podemos alcanzar a ver, se presenta cuándo:
a. Organiza su
comportamiento de manera que afecta intereses de otra persona.
b. Organiza su
comportamiento de manera que inobserva responsabilidades específicas que tiene
para con otro, en mérito a deberes socio-normativos existentes en una
determinada sociedad.[3]
La primera de
estas, en buena cuenta, no hace más que materializar una máxima aceptada por
los civilistas desde épocas romanas, resumidas en el latín neminem laedere
(no dañar a nadie)[4].
Así pues, en este escenario, se le recuerda a la persona que tiene un deber
general básico: No afectar o intervenir a los intereses de otros, para lo cual
deberá comprender que como individuo que forma parte de una sociedad, tiene
ciertos ámbitos de desenvolvimiento, pero deberá desarrollarse en el mismo, sin
generar afectaciones lesivas a los ámbitos de otros.
Lo descrito en el
párrafo anterior, puede generar la idea, de un sujeto aislado que “vive dentro
de una burbuja”, esa es una percepción equivocada, dado que a diario, los
ámbitos de desenvolvimiento entre las personas que forman parte de una
sociedad, convergen, ya sea para establecer relaciones sentimentales,
deportivas, comerciales, etc.
La expresión
completa sería, que el individuo deberá organizar el ámbito bajo su
competencia, de tal manera que cuando se inicien contactos con otros, no genere
lesiones o de generarlas estás no sean injustificadas.
La segunda
modalidad, es resultado de la propia configuración y evolución de la sociedad,
la cual ha generado ciertos escenarios, en que la formulación básica de la
existencia de sociedad, en ámbitos de competencias delimitados (los mismos que
convergen cuando estos lo deciden), es insuficiente; por cuánto – como se ha
mencionado – se han generado ciertos vínculos entre individuos, que sobrepasan
la regla básica del neminem laedere.
Por ejemplo, coincidiremos
que podemos esperar (y exigir) que X se abstenga de matar a Y, pero dicha
expectativa, es insuficiente si entre X y Y existe una relación fuerte como la
paterno-filial, situación en la que no solamente se espera que el padre X no
dispare a Y, sino que realice ciertas condiciones en la que Y pueda
desarrollarse y evitar que otros individuos pueden afectar los intereses de Y,
su hijo.
Utilizando
terminología más apropiada, podemos referirnos a esos deberes (Generales y
especiales) como Roles, por ello, podemos concluir que dentro de una sociedad
existen Roles Generales y Roles Especiales.
Para un fiel
cumplimiento de Rol General, el portador del mismo, debe ordenar su esfera de
organización de manera que no afecta a otros.
Por su parte el portador del Rol Especial, debe organizar su esfera de
organización, además, de tal manera que le permita cumplir, el deber especial
asignado[5].
Así pues, cuando
nos encontremos ante un escenario donde una persona infringe su Rol General, lesionando
o poniendo en peligro de manera injusticada un interés de otra, estaremos ante
los llamados Delitos de Dominio (Delitos de Competencia por Organización); por
su parte, cuando la lesión sea resultado de trasgresión de un Rol Especial
estaremos frente a los llamados delitos de Infracción del Deber. (Delitos en
virtud de un Deber Institucionalizado)
III. La Intervención en el Delito
La intervención en
el delito es una categoría jurídico penal que engloba todas las formas que,
según los Códigos Penales de los Estados, una persona imputable puede lesionar de
forma relevante un bien jurídico (o defraudar expectativas sociales). Así,
algunas pueden responder en calidad de Autores y otras en calidad de partícipes[6].[7]
Para los fines del
presente, nos enfocaremos en la justificación de la imputación penal del participe
(Cómplices e instigador). Creemos que un buen punto de partida para encontrar
alguna luz dentro de la problemática del interesado en el Delito de tráfico de
influencias, parte por responder una pregunta aparentemente simple: ¿Quién es
un participe?
Necesariamente,
para responder la interrogante planteada, se debe recurrir – en irrestricto
respeto al principio de legalidad - al
Código Penal, el cual establece en sus artículos 24º y 25º, las dos formas de
participación que reconoce la norma. Así, un instigador es un sujeto
imputable que determinar a otro a cometer el hecho punible y el cómplice,
por su parte, es el sujeto imputable que presta auxilio doloso, para la
realización del hecho punible.
La literalidad del
texto legal, que coincide con la tendencia extranjera, hace aseverar con
contundencia, a cierto sector de la doctrina: “La participación, es el
aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en forma de instigación o de
complicidad”[8], Welzel, en
esa misma línea indicaba: La esencia de la complicidad consiste en la
ejecución de acciones de ayuda sin participar en la decisión ni en el dominio
final del hecho.[9]
En ese mismo sentido entendemos lo dicho por Hurtado Pozo, cuando indica: Los
cómplices no tiene el dominio del hecho,
pues éste pertenece, por definición, a los autores. Su participación se limita
a favorecer la realización del hecho punible principal, sea de manera material,
sea psíquicamente[10].
Bastante descriptivo, es Stratenwerth, cuando menciona: “el partícipe –
instigador o cómplice – se caracteriza negativamente por el hecho que no
ejecuta la acción típica, no comete el delito; de otro modo sería justamente
autor. Por eso las disposiciones penales de la parte especial del Código Penal
alemán no abarcan por si mismas la participación...”[11].
(Sobre esta última aseveración ahondaremos más adelante)
A este nivel de
comentario, se generan algunas preguntas corolarias ¿el partícipe, interviene en
un hecho ajeno o en un hecho propio? ¿Qué vinculación existe entre el autor y
el partícipe, y cuál es el fundamento? o en palabras de Barja de Quiroga ¿Por
que se castiga a quién no es autor?[12]
Grafiquemos con un
ejemplo[13].
Un
trabajador frustrado cansado de los abusos de sus empleadores, decide matarlos,
para ello, ubica a un amigo de la infancia para que le fabrique una bomba
casera para ponerla en la casa de su
jefe, por cuánto este lo había citado para una reunión de trabajo. El
descontento empleador, luego de asistir a la reunión, coloca la bomba, en la
casa de su desafortunado jefe, destruyéndola con éste dentro, causándole la
muerte.
En el ejemplo, el
fabricante deberá responder por su hecho o por éste vinculado al suceso muerte
posterior; si la bomba no es colocada, ¿responde el fabricante?, si el empleado
utiliza otro medio para desaparecer a su jefe, ¿cuál es la situación jurídica
del fabricante? Por el momento postergaremos las respuestas.
3.1 Fundamento del
Castigo del Partícipe.
Para que la participación
puede ser merecedora de pena, el fundamento se puede erigir desde dos puntos de
vista: por la influencia que el partícipe ha ejercido sobre el autor; y, por la
influencia que el partícipe ha tenido en el hecho[14],
de dicha clasificación, puede desarrollarse las teorías que, tradicionalmente,
se esgrimen sobre el particular.
3.1.1
Teoría de la Participación en
la Culpabilidad (Teoría de la Corrupción)
Coincide la
doctrina que esta teoría fundamenta la punibilidad de la participación, en que
el partícipe corrompe al autor, convenciéndolo o apoyándolo en la idea de la
comisión de delito, es decir contribuye
a que el autor sea delincuente o contribuye a hacerlo[15].
Entiendo, que se
le reprocha al partícipe, haber influenciado en la psique del autor para la comisión
de delito, justamente por ello, es que la ubicación de la aportación del
partícipe es a nivel de la culpabilidad (debe recordarse que históricamente, en
esta categoría se ubicaban todos los elementos subjetivos del delito)
Si bien es cierto,
la teoría de la corrupción, puede – aparentemente – encontrar alguna
lógica en la Instigación, no sucede así
en la Complicidad, donde no solo debe mediar un influjo psíquico, sino un
evento de cooperación en el hecho[16].
Ello no quiere decir que la teoría, si es aplicable en la instigación, ello,
como dijimos, es aparente, basta mencionar como anota Jakobs, que la teoría de
la corrupción en el desarrollo de sus argumentos no explica lo que pretende
explicar[17],
aseveración con la cual coincidimos y
creemos que es la crítica más contundente, por cuánto no hace más que describir
el aporte del partícipe (instigador), pero no explica por qué, ese
convencimiento, ese acontecimiento de hacer delincuente al autor, fundamenta la
punibilidad de la participación.
3.1.2
Teoría de la Pura Causación
De acuerdo a la teoría de la Causación, el
fundamento de la participación es el aporte puramente causal del instigador o
cómplice para la producción del resultado. Es decir, no es el injusto del autor
el que se le imputa al partícipe, sino la causación (mediata), del resultado
producido directamente por acción del autor.[18] Por
ello el partícipe tendría su propio injusto, lo que traería como consecuencia
que exista un delito de participación
En ese sentido, la participación tendría
reproche penal en el ataque (indirecto) del instigador o cómplice, hacia el bien
jurídico y la circunstancia que el aporte causal del partícipe se canalice por
medio del autor, sólo genera una menor proximidad al resultado, consecuencia
jurídica de ello sería una disminución de la pena[19].
Las críticas a esta teoría no se hicieron esperar. Se le observó, en
principio, que sus argumentos tendrían – de alguna manera – aplicación en
escenarios de participación activa, debiendo reformularse en casos de
participación omisiva, y en los casos en los cuales no se necesita que el autor
ocasione un resultado (delitos de peligro abstracto), de la misma manera, existiría
problemas en los casos de tentativa, dado que no habría resultado (ocasionado
por el autor) que podría direccionarse (o vincularse causalmente) a la conducta
del partícipe.[20]
3.1.3
Teoría de la Participación en
el Injusto. (Teoría de la promoción o favorecimiento)
Bajo la lógica de
esta teoría, el partícipe, colabora a que se materialice el injusto de un
delito realizado por el autor, por ello, participa en un injusto ajeno (hecho
principal). Se desprende de ello, que es el autor (y sólo este) quién lesiona
el bien jurídico tutelado por la norma contenida en el tipo penal de la Parte
Especial del Código, dado que los tipos penales, solo describen conductas de
autores. En nuestro ejemplo, solo el trabajador descontento sería el que habría
cometido el injusto de Homicidio (o Asesinato), en ese sentido, como el
partícipe coadyuva a la realización del delito, participa en el injusto del
autor.
A este teoría,
podría hacérsele el reparo de que si el partícipe no comete el injusto del
delito, y por lo tanto no lo comete, cuál sería la base normativa (artículo del
Código Penal), que justificaría su responsabilidad penal; la respuesta para el
caso peruano, se encontraría en el artículo 24º y 25º del Código Penal[21].
Por ello, la participación del participe
tendrá relevancia jurídico penal cuando la intervención de autor, también la
tenga, y su conducta no “ataca” el artículo 106º del Código Pena, sino los
artículos indicados[22]
(debo mencionar que según la literatura jurídico penal, esta tesis es la
dominante.[23])
Las objeciones que
se le hacen a esta teoría, son básicamente tres[24]:
a) El Injusto del
Autor compete exclusivamente a él.
b) El Auxilio del
partícipe, genera un injusto propio (Injusto de Participación), el cual no
puede estar determinado por el hecho de autor.
c) Si el desvalor del
resultado del injusto del partícipe, es
el hecho del autor, se puede generar que sea susceptible de sanción la acción
de partícipe, como una tentativa de participación.
3.1.4
Teoría de Participación como un
ataque accesorio al bien jurídico tutelado (Roxìn)
Esta teoría se erige bajo la siguiente
premisa: La Participación constituye una causación que no puede ser separada
del injusto del hecho principal, pero al mismo tiempo implica un ataque
autónomo al bien jurídico protegido[25].
La teoría roxiniana, prima facie, es
complicada de asimilar, por cuanto muestra una contradicción: la participación
es a la vez, independiente y dependiente”[26]
En principio debemos comprender, que para
ROXIN existen dos injustos, uno del partícipe y otro del autor, pero el injusto
del partícipe es determinado por el injusto del autor, ese vínculo entre
injustos independientes es la accesoriedad. Es decir el injusto del partícipe favorecerá al
injusto del autor. Por su parte, el desvalor del injusto del partícipe no
depende de que el hecho principal se comete o no (de lo contrario compartirían
el mismo injusto). La presencia de actos de ejecución en el injusto del autor,
es una condición objetiva de punibilidad para el injusto del partícipe.
No cabe duda, que la tesis de Roxin, es
ambiciosa, dado que intenta amalgamar la teoría de la causación y la teoría de
la participación en el injusto, basta la leer la introducción a su ensayo: “el
fundamento penal de la participación se ha movido mucho tiempo alrededor de la
cuestión de si el injusto de la participación sería independiente o se
derivaría del injusto de hecho principal…. la tesis es que ambas posiciones
extremas son incorrectas en cuanto a su unilateralidad; más bien el injusto de
la participación es en parte autónomo y en parte deriva del hecho principal”[27]
3.1.5
Teoría de Participación en el
injusto referida al resultado. (Jakobs)
Jakobs comparte la idea, de que la
Participación es una ampliación de la punibilidad, dado que los delitos de la
parte especial comprenden sólo la ejecución en concepto de autor.[28]
Indica – además - que el partícipe no responde
por llevar a cabo un hecho principal que
constituye un injusto para el autor, sino, porque la ejecución también se le puede imputar a él como partícipe. La
ejecución es también obra suya debido a la causa común que él lleva a cabo con
el autor principal[29],
corolario de ello, es que la ejecución del hecho principal no es sólo ejecución
para el interviniente en concepto de autor, sino también para el partícipe.
En ese sentido el comportamiento como
interviniente (en el delito) es el motivo por el que se le imputa al partícipe
la ejecución de hecho principal como obra suya. Esta aseveración, genera una
pregunta obvia, si el partícipe responde por su propio injusto (que lo comparte
por el resultado) y se le atribuye intervención en un hecho principal como obra
suya. ¿Por qué no responde como autor? O en todo caso, si tanto autor como
partícipe, tiene una intervención penalmente relevante en la obra única que es la
comisión del delito, ¿Dónde radicaría la diferencia entre ellos?, Jakobs refiere
que la diferencia es únicamente cuantitativa[30].
LESCH, en la línea de Jakobs, nos
muestra algunas pautas, de cómo es que puede determinarse el quantum para la determinación de la intervención como
autor o como partícipe, para ello señala que se debe echar mano de la teoría normativa
del injusto y de la imputación objetiva[31], para
lo cual deberá valorarse: la desautorización de la norma (diferenciándolo del
medio por la cual se ha realizado la desautorización de la norma, es decir el
suceso naturalista de mundo exterior)[32].
Añade que la valoración para la diferencia cuantitativa no puede establecerse
en términos matemáticos, sino, en términos valorativos, lo cual no atenta
contra la estructura de un Estado de Derecho (entendemos contra el principio de
legalidad), dado que dicha valoración no se encuentra relacionada con
cuestiones de tipicidad, sino se trata de la determinación de la pena y esto no
es una cosa de exactitud matemática.[33]
3.1.6
Toma de Posición.
Es innegable que el tema de la intervención
delictiva, es uno de los tópicos del Derecho Penal, con gran incidencia
práctica (entiéndase dentro del proceso penal), porque el operador, tiene que
decidir, luego de dotar de carácter delictuoso al hecho imputado, cuál fue el
grado de aportación al hecho, lo cual indudablemente afectará la cuantía de la
pena.
Por nuestra parte, hasta donde alcanzamos a
entender, en el escenario de la existencia de un conjunto de individuos que
intervienen en la comisión de un delito, no se crean dos injustos penales (uno
de autor y otro de partícipe), sino existe un solo injusto penal.
De lo expresado, no se infiere que al existir
un solo injusto, todos deberán responder en calidad “intervinientes”
(como nueva categoría jurídico penal) o todos en calidad de “autores”, eso
implicaría un retorno al concepto unitario de autor. La correcta lectura es que
los intervinientes deberán recibir un reproche penal, en mérito que han realizado un aporte – penalmente relevante -
en un hecho que desestabiliza la confianza en la norma (o lesiona bienes
jurídicos), de acuerdo a su estricta contribución en el delito. Esta expresión,
refiere la posibilidad de aportes diferenciados cuantitativamente, radicando en
esto, la calificación entre autores y partícipes.
Finalmente, debemos disentir con Jakobs, y
comulgar con las ideas de su discípulo LESCH, dado que creemos que los tipos
penales no describen comportamientos de autor, sino describen comportamientos
desestabilizadores de la norma, debiendo establecer el grado de participación,
de acuerdo a la teoría de la intervención delictiva y a los parámetros de lo
descrito en la norma penal (artículos 23 y ss), dado que es ésta última la que
bajo el imperativo “el que” establece quien es autor y quien es
partícipe.
IV. Participación Delictiva en el
Delito de Tráfico de Influencias
Interesante apreciación es la que realiza REATEGUI SANCHEZ cuando
expresa que sería conveniente que los jueces sigan una línea de adhesión a una
determinada teoría del delito, dado que la fusión “jurisprudencia-doctrina”
debe ser una relación dinámica y dominante en la interpretación de una
institución jurídico-dogmática. [34]
Creemos que justamente la recepción de dicho planteamiento (aplicado a
operadores del derecho, diferente a jueces), es lo que ha creado un aparente
debate entre REAÑO PESCHIERA y RODRIGUEZ DELGADO[35] al
tratar el tema del interesado en el tráfico influencias, los juristas peruanos,
plantean posiciones totalmente contrarias, puesto que establecen,
respectivamente, la relevancia e irrelevancia penal del aporte del interesado. Dicha
diferencia, no es en absoluto extraña, es una consecuencia lógica de su
respectivo punto de partida dado que RODRIGUEZ DELGADO indica literalmente: “Cómplice
es la persona que dolosamente ayuda al Sujeto Activo a cometer el hecho
injusto, implica por ello la intervención en un hecho ajeno…” [36], por
su parte REAÑO PESCHIERA, refiere “Debe desligarse de la noción de
accesoriedad que la concibe como dependencia de la participación al hecho del
autor, y entenderla como el nexo que debe existir entre el suceso y todos los
intervinientes…”[37].
Bajo esa línea de pensamiento, al partir de un punto de vista diferente, el
punto de llegada es, evidentemente, distinto.
En lo consecutivo, analizaremos en ítems, los principales problemas que
genera la intervención del interesado en el Tráfico de Influencias, sirviéndonos
para ello, de los puntos controvertidos de los profesores indicados.
4.1 El Delito de Tráfico de Influencias es un delito de
Venta de Influencias.
El tipo contenido en el artículo 400º del Código Penal hace referencia
a una serie de acontecimientos entre los cuales – para fines del presente –
podemos identificar: a) Invocar o tener influencias b) Ofrecimiento de interceder
ante un funcionario público y c) Recibir o hace dar un beneficio para sí o un
tercero.
En ese orden de ideas, creemos que no se puede negar que el tipo penal
de tráfico de influencias, es un delito que describe una suerte “acción de venta”[38]; haciendo un parangón (arbitrario) podemos
ejemplificar, A comunica a B que tiene un amigo en el negocio de
transporte que puede atender su necesidad y por contactarlo, le deberá cancelar
X dinero. Con esto se evidencia, que A está realizando una acción de
intermediación (entendido como venta del contacto, de la información).
Sin embargo, bajo la misma lógica, no se puede negar que al existir una
acción de venta, también se encuentra presente una acción de compra, máxime si
una de las circunstancias descritas es recibir,
con lo cual se estaría “cerrando
el círculo” de la compraventa. Es esta circunstancia que ha llevado a la
doctrina denominarlos como delitos de encuentro.
Desde nuestra óptica, ambas aseveraciones, siendo ciertas, en nada coadyuvan
a la determinación de la relevancia o irrelevancia penal del aporte del
interesado en el tráfico de influencias, porque el análisis a partir de la aseveración
se agota en la conclusión que es una forma de delito de intervención necesaria[39]
4.2 Bajo la lógica que el Tráfico de Influencias es un delito de Venta, sólo debería responder el
vendedor de la influencia.
Hemos mencionado que es innegable que el tipo penal que se analiza es –
principalmente – un delito de venta, pero creemos que no es correcto inferir a
partir de ello, que el interesado (el comprador de la influencia) no responderá
penalmente.[40]
Sobre el particular podemos mencionar que el artículo 106º de Código
Penal, bajo el imperativo “El que mata a otro”, describe la
circunstancia mediante la cual una persona mediante cualquier comportamiento,
termina con la vida de otra; siendo que, bajó la lógica expresada en el párrafo
anterior, tendría que concluirse que la persona que facilita a otra, el revolver
para que éste último realice el disparo a matar, no podría responder
penalmente, porque el tipo penal no describe la “acción de facilitar”.
Somos de la opinión, que una inferencia aceptable – aún sujeta a
discusión bajo la perspectiva de LESCH – es que el interesado en el tráfico de
influencias no pueda responder a título de autor del delito de Tráfico de Influencias,
pero no se puede aseverar, que no lo sea en calidad de partícipe. Por ello, se
comulga con las ideas de MIR PUIG y MUÑOZ CONDE, cuando afirman que “realmente,
de la sola falta de mención legal del partícipe necesario lo único que cabe
deducir inequívocamente, es que el mismo no puede ser autor del delito, y no
necesariamente que no pueda ser castigado como partícipe…”[41]
4.3 Al ser “invocar” el verbo rector en el
delito de Tráfico de Influencias, el auxilio del partícipe deberá estar
dirigido a la realización de dicho comportamiento.
La premisa se erige sobre la siguiente lógica, si el delito contenido
en el artículo 400º del Código Penal, describe como conducta típica la de
invocar influencias reales o simulados para así, recibir (o hacer dar) un beneficio
para si o para un tercero; en ese sentido, será cómplice quien ayuda en el
proceso de invocar influencias o de realizar actos de gestión ante el
funcionario público para obtener una resolución favorable a los intereses del
“comprador de influencias”.[42]
El supuesto sería el siguiente, A personal de confianza del funcionario
B se encuentra en el “proceso de venta” de la influencia al comprador C,
en ese escenario, aparece el sujeto D el cual ratifica la información de que A
tiene influencia sobre B, mencionando que puede dar fe de ello, porque también
lo ha ayudado en procesos anteriores ante B, intervención con la cual convence
al comprador C.
En ese orden de ideas, A sería el autor del delito de tráfico de
influencias y D sería su cómplice, puesto que prestó auxilio (al autor) a
realizar la conducta típica.
La Doctrina Nacional es uniforme al aceptar el contexto descrito como
uno donde existe autoría y participación en el Delito de Tráfico de
Influencias. La diferencia entre los autores, radica en que en el ejemplo
descrito, para la posición mayoritaria, C no es responsable penalmente.
Como precisáramos anteriormente, no consideramos extraña la conclusión
diferente a la que abordan ambas tendencias, es más, nos parecería extraño que
llegaran a un acuerdo.
Si el partícipe interviene en el injusto de otro, en nuestro ejemplo, el
límite punitivo sólo al interviniente D, sería, hasta cierto punto, razonable.
Sin embargo, bajo la óptica que tanto autor como partícipe forman parte de un
mismo injusto referido al resultado, no habría problema en incluir al comprador
de la influencia, como partícipe del delito.[43]
La objeción de la inclusión del comprador de la influencia, aún bajo el
sentido de la participación en el injusto ajeno, no es totalmente acertada.
La aseveración que el partícipe debe ayudar al traficante a que este
“materialice la invocación para hacer dar”, se erige sobre la premisa que el
tipo penal de la parte especial describe la conducta del autor, o lo que es lo
mismo: autor es quien realiza el tipo penal.[44].
Sin embargo por consideraciones que, por la estructura del presente, no podemos
explicar, tenemos que disentir con dicha proposición[45],
dado que como mencionamos anteriormente, el tipo penal sólo describe el hecho penal relevante, el efecto
comunicativo de defraudación a la confianza de la norma, debiendo echar mano de
los artículos 23º y ss del Código Penal, para establecer quién es autor
y partícipe.[46]
4.4 El Comprador de Influencia, si bien interviene, en
el delito de Tráfico de Influencia, lo hace en calidad de Partícipe
Necesario, y si solo realiza lo que el tipo describe, no podría
considerarse cómplice de delito.
Previo al análisis, resulta necesario emitir algunas ideas acerca del Partícipe
Necesario[47]
dentro de la dogmática jurídico penal. Esta institución, a decir de MIR PUIG es
resultado de los llamados delitos de encuentro, por cuánto en ellos, es necesaria
la presencia colaboradora del sujeto pasivo.[48]
El profesor español, pone como ejemplo el delito de Incesto. En el Perú,
podemos mencionar el delito de Usura (artículo 214º del CP) Bigamia (artículo
139º del CP[49]),
entre otros. Grafiquemos. H, estando casado, contrae matrimonio con M… ¿M debe
responde penalmente?.
Las reglas que impone la institución del Partícipe Necesario, son las
siguientes:
a)
Si la intervención del participe necesario no
sobrepasa la intervención que requiere el tipo, permanece impune.
b)
Si el participe necesario sobrepasa la intervención
prevista por el tipo, induciendo o cooperando de forme innecesaria, su conducta
deberá castigarse[50].
En ese orden de ideas, la premisa de que el aporte del partícipe necesario
es impune, tiene fundamental tres argumentos: a)Se indica que el Interesado no coadyuva
a la realización del delito, sino forma parte de su propia definición[51]
b) Se utiliza para el análisis, delitos de encuentro donde el tipo penal, está direccionando
a la protección del interviniente necesario y c)Se hace referencia a que según
la práctica legislativa, el reproche penal del partícipe necesario, de justificarse,
se encontraría en un tipo penal independiente.
Sobre la primera aseveración podemos indicar que lejos de ser un
argumento de “descargo” es un argumento de “cargo”, dado que hacer referencia a
que el partícipe necesario no auxilia o facilita, sino forma parte de la
esencia del hecho descrito en la norma, desde nuestro punto de vista, implica
un grado mayor de merecimiento de reproche, o en todo caso, grafica la
importancia del aporte de partícipe necesario; y si es así ¿no se justifica la imposición de
una pena?
La respuesta en doctrina es negativa, dado se que indica que si el tipo
penal describe la conducta del interviniente (en este caso del partícipe
necesario) y no la sanciona con una pena, mal se haría en asignarle una, por
cuanto de “haber querido el legislador” la hubiese establecido en la propia
norma, o en todo caso, estaría descrita en un tipo penal independiente (en este
caso se cita al caso del Cohecho Activo, que será materia de análisis de la
tercera aseveración). Anotan también, que virtud de que su conducta está
descrito en el tipo, no podría regirse por las reglas de la complicidad.
(Nótese la tendencia al Concepto Restrictivo de Autor)
Sobre el particular debemos mencionar
- como lo hiciéramos anteriormente -
que el tipo penal, no describe conductas de autor o de partícipe, sino
describe hechos penalmente relevantes, siendo tarea de la parte general,
establecer la calidad de la intervención y la sanción de los sujetos. Sin
perjuicio de ello, bajo la lógica del Concepto Restrictivo de Autor, podríamos
mencionar, que se le puede exigir al tipo que describa la conducta del autor,
pero no del partícipe, siendo esto tarea de la parte general, en ese sentido,
al ser el partícipe necesario, cómplice (o instigador), no es necesario que el
tipo penal establezca el reproche materializado en una determinada pena. La
única opción posible para que la aseveración sea atendible, siempre bajo la
lógica de concepto restrictivo de autor,
es que el partícipe necesario sea co-autor, sólo así, también se le
podría exigir al tipo penal, que señala la pena para éste, pero esto, hasta el
momento no es defendido por nadie[52].
La segunda aseveración, es en todo caso “engañosa”, porque si bien es
cierto, en algunos delitos de encuentro el tipo penal está destinado a la
protección del partícipe necesario, eso genera la única consecuencia que en
ellos, el partícipe necesario no responda. Pero generar una regla de
impunidad, sería desconocer y no realizar el trabajo de imputación de
responsabilidad penal de los partícipes (cómplices e instigadores).
Adicionalmente, consideramos que el análisis de este contexto, es
innecesario, dado que el punto neurálgico, no necesariamente se soluciona por
establecer si el partícipe necesario es víctima o no en el delito de encuentro,
esos argumentos, desde nuestro punto de vista son superficiales, y pueden
visualizarse y analizarse bajo las reglas de la imputación objetiva (creación o
aumento de un riesgo permitido). Por eso, le asiste razón a RODRIGUEZ
DELGADO cuando asevera: la tesis de impunidad del partícipe necesario en
el delito de tráfico de influencias radica en el hecho de no excederse en la
asignación de su rol típico[53]
Sin embargo, no comprendemos – lo cual puede ser resultado de nuestras
propias limitaciones – cuál es el concepto de rol, al cual se adhiere Rodríguez
Delgado[54],
podemos inferir que el rol según su visión, es la intervención que se
describe en el tipo penal, lo cual sería coherente con la posición que
tiene el citado autor sobre la Participación Necesaria.
Bajo ese escenario, entendemos que si el interesado solo “da” o
“promete” al traficante de la influencia (en los términos del artículo 400º
del Código Penal), no estaría realizando algún comportamiento que sobrepase los
límites de su rol, entendido éste, como el comportamiento necesario que le
asigna la norma para la configuración del delito.
Sobre este particular, debemos mencionar que el rol al cual hace
referencia el prof. Rodríguez Delgado, no guarda relación respecto del cual nos
ocupáramos al inicio de presente (infra Item II), sino del rol
típico, entiendo este, como el comportamiento descrito en la norma, es
decir, su papel dentro del delito (y
no, los roles generados en mérito a deberes dentro la sociedad).
En esa línea de ideas, estaríamos – nuevamente – bajo la premisa, si el
comportamiento descrito en la norma (“el rol”) no se encuentra asignado
con un pena, es impune, lo cual ya ha sido materia de análisis.
Finalmente sobre la tercera aseveración, siendo menos técnica, merece
algún comentario. Creemos que la decisión legislativa de tipificar el
comportamiento del partícipe necesario como delito independiente, es una buena
práctica que de alguna manera facilitada la imputación. Pero la única
consecuencia jurídico-penal que genera es, que el partícipe necesario se vuelve
autor de un delito independiente. Recurrir a la fórmula hipotética “si el
legislador hubiese querido castigar al partícipe necesario, hubiese creado un
tipo independiente”, a fin de justificar su impunidad, es inobservar las
reglas de imputación de los intervinientes en el delito y servirse de una
inferencia sin sólidas bases lógicas.
4.5 El interesado del tráfico de Influencia como
cómplice del Delito de Tráfico de Influencias.
Ya hemos indicado, que la trascendencia jurídico penal del aporte del
interesado en el delito de tráfico de influencias, tiene relación directa con
la teoría de la participación delictiva a la que el operador de adhiera.
Por eso desde nuestra óptica, (Vid 4.2.6) no existe
inconveniente alguno en calificar de Cómplice al interesado que compra la
influencia en el delito del artículo 400º del Código Penal.
Las razones para ellos son fundamentalmente las siguientes:
-
Bajo la tesis de la Accesoriedad de la
Participación referida al resultado, el comprador de influencia no participa en el injusto del
autor, sino forma parte de un único injusto referido al resultado. Bajo esa
línea de pensamiento, lo relevante no es determinar si el aporte del cómplice
ayuda o no, auxilia o no, a la materialización del injusto de autor, sino, si
crea un riesgo penalmente relevante a la materialización de la infracción a la
vigencia de la norma.
-
Un argumento que necesariamente tiene que ir de la
mano de lo descrito en el ítem anterior, es que los tipos penales de la parte
especial, no describen comportamientos de autor o partícipe, sino, lo que
precisan es el hecho penalmente relevante contrario a la vigencia de la norma.
Por ello, cualquier inferencia o límite de la punición del interesado a partir
de la interpretación del tipo penal específico en relación con la descripción
de los intervinientes que ellos contienen, no corresponde con la tesis aquí
esbozada.
-
Lo complicado, desde nuestro punto de vista, no es
determinar si el comprador de la influencia, es o no cómplice del tráfico de
influencia, porque hasta donde nos permite ver nuestra línea de pensamiento, es
totalmente válido técnicamente, pensamos que la dificultad radica en imputarle
a ese comprador, en cada caso en concreto, la creación o aumento de un riesgo
penalmente relevante. Pero esto no exclusivo del interesado en el tráfico de
influencias, sino de la imputación de los delitos en general.
Creemos que esto último, al menos desde el punto de vista ontológico,
no es muy diferente de la tesis de los defensores de la Participación Necesaria,
por cuánto al hacer referencia al “comportamiento superior al mínimo necesario”, desde nuestra lectura,
implica la creación de un riesgo penalmente relevante necesario para la
configuración de la imputación objetiva. Pero es evidente, que para los
defensores de la mencionada tesis, la sola compra de la influencia se encuentra
dentro de los límites del “mínimo necesario”, y para nosotros, ya es
penalmente relevante[55].
4.6 El interesado del tráfico de Influencia como
instigador del Delito de Tráfico de Influencias.
Los argumentos que hemos descrito para fundamentar la punición del
interesado (comprador) del tráfico de influencias, para así otorgarle la
calidad de Cómplice en dicho delito, son trasladables mutatis mutandis al
instigador, sin embargo en este escenario, existen dos tópicos que necesitan
comentarios adicionales.
4.6.1. El Interesado que instiga al Traficante y
luego compra la influencia tendría dos títulos de imputación.
El ítem podría graficarse de la siguiente manera.
A determina
dolosamente a B para que realice el tráfico de influencias.
B indica a A que
ya habló con el funcionario, y por hablarle sobre el asunto bajo su competencia
le cobrará X soles.
A paga la suma de
X soles a B.
En ese sentido, se puede percibir que existen dos momentos de
intervención (fáctica) del interesado en la comisión en el Delito, una primera para convencer al traficante y una segunda
al “dar” el beneficio al traficante;
ello genera la atribución del delito bajo dos títulos de imputación en el
delito, así, respectivamente, instigación y cómplice.
Lo aseverado en el párrafo anterior, es acertado y no genera ninguna
incongruencia técnica, así ZAFFARONI expresa: “(…) es posible que una misma
persona desempeñe distintos papeles en un mismo hecho; en tal caso, la forma de
participación más grave interfiere a la de menor gravedad, en forma tal que
quien interviene como coautor y como partícipe, será penado sólo como coautor y
el que interviene como instigador y cómplice será penado sólo como instigador,
en función del principio de subsidiaridad.”[56]
En ese orden de ideas, ante la presencia de concurrencia de títulos de
imputación, la instigación, por que implica un aporte cuantitativo mayor a la
existencia del delito, deberá subsumir a la complicidad.
4.6.2
De considerar al Interesado instigador del Delito del Tráfico de
influencias, no estaría presente el comportamiento invocar.
Es en este tópico –es decir al momento de disgregar el delito en sus
elementos típicos- la doctrina ha intentando describir todos los supuestos
posibles a partir de los no pocos elementos objetivos del tipo presentes en el
delito de Tráfico de influencia.[57] Para los fines del presente, nos limitaremos
al siguiente gráfico.
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En el gráfico, se visualizan las posibilidades de actuación del
traficante en el marco del artículo 400º de Código Penal, que la doctrina
reconoce[58].
Esto nos merece – antes de abordar el análisis
de ítem – ciertos comentarios.
En específico nos preguntamos ¿alguien puede tener influencias
simuladas?, ¿Para invocar influencias reales, es necesario tenerlas?
Nuestras respuestas son, respectivamente, negativas y positivas. Somos de la
opinión, que no es posible que alguien tenga influencias simuladas, porque
estas no existen. Las influencias simuladas solo se pueden invocar, más no
tener. Por otro lado, creemos que para invocar una influencia real,
necesariamente tenemos que tenerla, por cuánto otorgamos una vinculación
inseparable a “tener” e “influencia real”[59].
En ese sentido las probabilidades básicas, serían:
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La utilidad de esta nueva forma de vinculación, radica en que nos permita focalizar las tres
principales formas de tráfico
a)
La Primera es la llamada venta de humo.
b)
La Segunda es la que dibuja la esencia del
comportamiento que se pretende evitar. Esto es la Venta de una Influencia real.
c)
La Tercera, implica una situación especial, porque
aislada del elemento objetivo “hace dar o prometer para si” no grafica
una acción de venta. Sino, sola una situación estática.
Es en este último escenario, que creemos que se puede presentar – entre
otros – la instigación, dado que esa modalidad del tipo penal no exige al
traficante que invoque la influencia, sino solamente que las tenga. En ese sentido,
no habría problema de imputación en calidad de instigador en el siguiente
escenario:
A conocedor
que B tiene influencias sobre un
funcionario, le solicita que interceda por él en el caso bajo su competencia, B
aceptando la propuesta y ofreciéndole interceder por él le solicita una suma de dinero por ello,
monto que es entregado por A.
En este caso, no vemos impedimento ontológico o normativo, para
atribuirle al interesado, en calidad de instigador, el delito de tráfico de
influencia. Del ejemplo también se puede advertir que no es necesaria la
presencia de la acción de invocar, en todos los supuestos para la configuración
de la instigación en el tipo penal bajo estudio. [60]
[61]
En ese sentido, la premisa inicial no es acertada. Sin embargo la
imputación como instigador no es tan clara, en los dos primeros supuestos. Vb
gr. ¿Es posible que alguien instigue al traficante para que le invoque influencias simuladas?
¿Es posible que alguien instigue a al traficante a que le invoque influencias
reales? Las respuestas a estas interrogantes deberemos postergarlos, luego
del siguiente ítem.
5.6.2.
Influencias Reales o Simuladas
Para el análisis de los supuestos pendientes, es necesario realizar
algunos comentarios a la transcendencia jurídico penal de que la influencia sea real o simulada.
Sobre el particular SALINAS SICCHA indica: “Es irrelevante
penalmente si la influencia que invoca el sujeto activo es real o simulada.
Basta que haya invocado o aducido tener influencias para lograr que el
interesado le entregue el donativo o ventaja…”[62]
No compartimos la idea de Salinas Siccha, creemos que lo “real” o
“simulado” de la influencia si marca una directriz de interpretación normativa
y – obviamente – de imputación jurídico penal. Prueba de ello son las
posibilidades que describiéramos en el ítem anterior.
Uno de los tópicos donde la precisión adquiere importancia, es en la
llamada imputación necesaria[63].
Me explico, para fines de defensa, corresponde precisar si el interesado está
comprando una influencia real o simulada, dado que sólo de esa manera, podrá
defenderse, y contradecir la presencia o ausencia de dicha influencia.
Sin embargo, de lo mencionado por SALINAS SICCHA, se podría inferir que
si se llega a comprobar que la influencia no es real, siempre estará la
influencia simulada, recinto en el cual caerán todos los demás supuestos.
Si ese es el razonamiento, también estamos en desacuerdo, dado que
aseverar que si no se configura la influencia real, siempre podrá ser simulada,
sería desconocer una gran gama de posibilidades donde la influencia simulada
sea penalmente irrelevante. Dado que la influencia simulada es una falsedad, es
una venta de humo, es un “fraude”, ello,
desde nuestra óptica, genera dos consecuencias: 1) La necesidad de realizar un
análisis de la suficiencia de dicha falsedad y 2) La necesidad de establecer si
el sólo hecho de nombrar a un funcionario público como parte de la falsedad, implique
una afectación al bien jurídico.
Creemos que la respuesta a las interrogantes del párrafo anterior,
parten de resolver la no poco compleja
cuestión de ¿Qué es una influencia real y una simulada? y en segundo lugar ¿en
que momento se debe determinar, si una influencia es real o simulada? (Este
segundo tema no ha sido tocado en doctrina).
MOLINA ARRUBLA las defines de la siguiente manera: “La Influencia real es cuando efectivamente existe, vale decir,
que verdaderamente el agente delictual tenga el poder de valimiento sobre la
voluntad del servidor público que, supuestamente, ha de conceder el favor[64].
La Influencia real también puede ser expresada como un influjo o sugestión
ejercida en tercera persona, sobre cuya voluntad formadora de decisiones el
sujeto activo incidirá alterándola o conduciéndola a cursos decisorios
predeterminados. La Influencia real permite que la persona influida siga o
adapte su conducta funcional de conformidad a los deseos o consejos del
traficante.[65]
El mismo autor, define la influencia simulada como, la
inexistente, la irreal, la fingida las que no tiene un correlato con el mundo
fenoménico; dando lugar a una serie de maniobras, ardid u otras, que permiten
al agente enrostrar al comprador de humo, una supuesta relación amical, de
parentesco, laboral, etc. Basta con que el agente delictutal haga aparecer como
existente, lo que en realidad no existe[66].
La Doctrina Nacional coincide con el profesor colombiano, nosotros
también comulgamos con dichas descripciones. Nuestra preocupación radica, en
determinar el momento en que calificaremos, de acuerdo a las definiciones, una
influencia como real o simulada.
Creemos que la solución debe seguir las siguientes directrices: a) La
Influencia debe ser determinada en méritos a criterios exclusivamente objetivos
y b) Deberá realizarse en el momento de la “compraventa” de la influencia.
En el primer caso, para determinar si una influencia es real o
simulada, no debe recurrirse a la ingenuidad del interesado o la habilidad del
traficante para “vender” o “promocionar” la influencia; sino, a la apariencia
de acuerdo a datos objetivos, Vb Gr. Tal y como lo reconoce la doctrina,
podemos establecer que son casos de influencia real, los ofrecidos por la
especialista judicial del juzgado, por los hijos abogados del fiscal, por la
esposa del funcionarios público. Un caso de influencia simulada, podría ser, el
tramitador del registro público que nos aborda en la puerta de la institución,
indicándonos que conoce al Registrador que está estudiando su título[67].
El trabajo de establecer la realidad o simulación de la influencia, no
es una tarea sencilla, y deberá realizarse en cada caso en concreto, y esto no
es un desvío académico, sino, la ratificación de que el contexto en que se
presente el tráfico de la influencia, determina la realidad o simulación de la
misma.[68]
En el segundo tópico, somos de la opinión, que la valoración tiene que
realizarse necesariamente en el momento de la compraventa de la influencia, la
verificación posterior es irrelevante. Vb Gr. La especialista judicial respecto
al juez, tiene influencias reales, pero dentro del proceso penal se prueba que
tenía varios procesos por incumplimiento de sus funciones, y había sido puesto
a disposición por el Juez por su escasa capacidad profesional, este escenario
probado, podría generar la conclusión. ¿Cómo puede tener influencias reales, si
el propio juez la estaba sacando de su despacho?. Dicho razonamiento es tan
acertado como irrelevante. Porque la lesión al bien jurídico, no necesita la
verificación expost del tipo de influencia.
A este nivel de análisis, podemos establecer que desde nuestro punto de
vista, tres escenarios.
a) La presencia de Influencia Real.
b) La presencia de Influencia Simulada
c) La presencia de influencia Simulada, irrelevante para el delito de
Tráfico.
Este último escenario, materializaba lo que mencionáramos líneas
arriba, no toda falsedad al invocar influencia simulada, puede traer como
consecuencia la configuración del tipo penal, creemos que es necesario, incluir
baremos de “engaño bastante”. De no ser así podremos a calificar como delito el
siguiente escenario.
A le indica a B que cuando el ahora Presidente del país, era candidato en
uno de sus mítines le alquiló el estrado, y ahí se hizo su gran amigo, y como
de él depende otorgar los indultos a reos, le solicita mil soles, para que en
el escenario, que su hijo sea sentenciado,
hablará con él, para que le otorgue la gracia presidencial. Luego B le
entrega el dinero.
Soy de la opinión que la influencia simulada descrita, no puede generar
como consecuencia la configuración del tipo penal de Tráfico de influencias.
Lo poco técnico de la presencia de la Influencia simulada en la
estructura típica es aceptado mayoritariamente por la doctrina, llegando
algunos a llegar a promocionar, su exclusión por, sobre todo, ausencia de
lesión al bien jurídico. Opinión que – de
lege eferenda – compartimos.[69]
5.6.3.
¿Es posible que alguien instigue a al traficante a que le invoque influencias
reales? ¿Es posible que alguien instigue al traficante para que le invoque influencias simuladas?
Sobre el particular, soy de la opinión, que es posible que a alguien se
le pueda ocurrir un ejemplo que pueda graficar los escenarios que se describen
en las interrogantes, pero se debe analizar su implicancia jurídico penal.
Pero desde nuestra óptica, la
instigación por parte del interesado y la invocación por parte del traficante,
se excluyen entre sí. Analicemos.
Si el interesado instiga al traficante para que le vende la influencia
real, ¿es necesario que éste último la invoque? No dudamos que puede invocarla
para vanagloriarse y corroborar la información del interesado, pero la
invocación, sería innecesaria, basta con que la tenga, con lo cual estaríamos
en el escenario c) descrito en el ítem 5.6.2. Por lo tanto si la invoca, o no,
es irrelevante para la configuración sin problemas de la instigación.
El segundo escenario, bajo la perspectiva aquí defendida, es un
imposible. Como hemos mencionado la instigación del interesado y la invocación
del traficante se excluyen. Nadie puede invocar de manera jurídico penalmente
relevante, al que lo está instigando. Por ello, el único escenario lógica es
que el instigador sepa que el traficante tenga una influencia simulada, y como
hemos mencionado, ello no es posible.
V.
A Manera de Conclusión.
-
La intervención delictiva del interesado en el
tráfico de influencias, necesariamente tiene que analizarse de mano de la
teoría de la participación delictiva que se maneja.
-
No existe problema técnico, para que desde la tesis
de la participación en el injusto referido al resultado, el interesado pueda
responder penalmente por su aporte, como cómplice o instigador.
-
El Comprador de la influencia, siempre bajo la
tesis esbozada, responderá por cómplice del delito de Tráfico de influencias.
-
El interesado que solicita la influencia, solo
responderá por instigador en el caso que la influencia sea real.
-
Lo Real o simulado de una influencia, se configura
de acuerdo a baremos exclusivamente objetivos, y deba verificarse, en el
momento de la “compraventa” de la influencia.
[1] Fiscal Penal
Especializado. Distrito Judicial de Lima.
[2] Sobre este tema,
existe un [aparente] debate entre los doctores RODRIGUEZ DELGADO Julio A. El
solicitante en las influencias traficadas: ¿todos son culpables? en
www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=16 Consulta al 01feb2013.
EL MISMO en El Final de la Historia: ¡El interesado en el tráfico de
influencias es impune! en www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=97 consulta al 01feb2013 y REAÑO PESCHIERA, José
Leandro, en Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de
influencias Ed. Jurista. Lima. 2010.
[3]
El lector no se debe dejar llevar, por la falsa percepción, de que se está
realizando una clasificación teniendo como base el elemento subjetivo del
delito (dolo o culpa). Para mayor concreción de nuestra idea, precisamos que la
omisión de atener las responsabilidades específicas a las que estamos haciendo
referencia, se pueden realizar sin ningún problema, dolosamente.
[4]
Recordemos que Ulpiano, indicaba que la finalidad del Derecho se resumía en
tres principios básicos.“honnest vivere, neminem laedere y jus suum cuique
tribuere” (vivir honestamente, no dañar a otro y respetar su propio derecho)
[5]
JAKOBS sobre el particular
explica: “…Entre los roles cuya infracción aquí se aborda se pueden diferenciar fácilmente dos clases. Por un
lado, están los roles especiales, los que una determinada persona tiene porque
debe configurar junto con otras personas un mundo común. más o menos completo;
este es el caso, por ejemplo, del rol de padre –los padres deben formar con los
hijos una comunidad-, o del rol de cónyuge -junto al esposo o a la esposa ha de
construirse un mundo conyugal común… (…)roles sin características especiales,
esto es, roles comunes, o dicho con mayor precisión: se trata del quebrantamiento del único rol común
que existe, el rol de comportarse como
una persona en Derecho, es decir, el de
respetar los derechos de los demás como contrapartida al ejercicio de los
derechos propios…” JAKOBS, Günter La Imputación Objetiva en Derecho Penal. Ed.
Ad-hoc. Argentina. 1997. Pág 72
[6]
La Categoría de Intervención en
el Delito utilizada, en nuestra opinión, correctamente en GARCIA CAVERO, Percy.
Lecciones de Derecho Penal. Edt. Grijley. Lima. 2008. Pág. 553. En la Doctrina
nacional, se aborda el Tema como Autoría y Participación. Cfr. REATEGUI SANCHEZ,
James. Derecho Penal. Parte General. Edit. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. Pág. 355. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal.
Parte General. Edit. Grijley. 3Era
Edición. Lima. 2008. Pág. 307. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal.
Parte General. Edit. Grijley. Lima. 2007. Pàg. 458. PEÑA-CABRERA FREYE, Raúl.
Derecho Penal. Parte General. Tomo I Edit. IDEMSA. Lima. 2011. Pág. 521. En Doctrina Internacional, siempre bajo
Autoría y Participación. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8º
edición. Edt. B de F. Barcelona. 2008. Pág. 365. CEREZO MIR, José. Derecho
Penal. Parte General. Edt. B de F.
Barcelona. 2008. Pág. 927. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Derecho Penal. Parte
General. Tomo II. Ed. Grijley. Lima. 2004. Pág.240. .ZAFARONI. Raúl. Manual De Derecho Penal.
Parte General. 2º Edición. Edit. Ediar. Buenos Aires. 2009. Pág. 2008,
finalmente ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Herecho en Derecho Penal. 7º
Edición. trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Serrano González de Murillo, Marcial
Pons, Madrid, 1999. Utilizando el término Participación Delictiva. En el Perú,
HURTADO POZO. José/ PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal. Parte General.
Tomo II.4ºedición. Edt. IDEMSA. Lima. 2011. Pág.129; en España, Jacobo. Derecho Penal. Parte General.
Tomo III. Edit. Gaceta Jurídica. Lima.
2004. Pág 251; en Alemania, aparentemente, JAKOBS, Günther, Derecho penal.
Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed., trad. de Joaquín
Cuello Contreras y José Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid,
1997. Pág. 717.
[7]
Es preciso indicar que en ciertas latitudes la intervención delictiva es
unívoca, no existiendo diferencia entre autores y partícipes, un clásico ejemplo (citado continuamente) es
el Código Penal de Austria, Cfr. JAKOBS, Ob. Cit. Pág. 720, añade que en su
país, se aplica la misma regla, (Concepto Unitario de Autor) en la Ley de
Contravenciones Administrativas. La norma penal austriaca establece: “No solo
el autor inmediato ejecuta la acción punible, sino también todo el que
determina a otro a la ejecución, o de alguna manera coopera con la misma”.
Vid. RODRIGUEZ RAMOS, Luis. La Autoría y
Participación en el Delito. Tesis Doctoral. Universidad Complutense. Madrid.
Pág. 147. Accesible en http://es.scribd.com/doc/58136322/La-autoria-y-la-participacion-en-el-delito Consulta 29jul2012.
[9] PEÑA-CABRERA FREYRE. Ibidem. La cita
directa es WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán, Parte General. 11º Edición.
Traducción del alemán por los profesores. Juan Bustos Ramíres y Sergio Yañez
Pérez. Editorial Jurídica de Chile. 1976. Pág. 142 y ss
[11] STRATENWERTH. Günther. Derecho
Penal Parte General. El Hecho Púnible. 4º Edi. Traducción de Manuel Cancio
Melía y Marcelo. A. Sancinetti. Edi. Hammurabi.
2005. Pág. 412.
[18] GARCIA CAVERO, Percy Ob. Cit.
Pág. 580. Es preciso indicar que cuando el Dr. García Cavero refiere que “el
partícipe, es sancionado por causar o
favorecer a la lesión de un bien
jurídico por parte del autor…”. – hasta donde entiendo – no genera una vinculación en el sentido de participación en el hecho
del otro, el termino “favorecer”, debe entenderse en términos puramente
causales (causa – efecto), el acto de cada uno coadyuva o favorece al
resultado. En ese sentido VILLAVICENCIO indica: “…El partícipe no es
responsable por favorecer un hecho ajeno sino por realizar su propio injusto…”
VILLAVICENCIO TERREROS. Felipe. Ob. Cit. Pág. 495.
[19] Con claridad que
lo caracteriza, en el mismo sentido Cfr. BACIGALUPO ZAPATER. Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed.
Temis. 3era Reimpresión. Colombia. 1996. Pág. 215
[22] Sin mencionar literalmente, que el fundamento normativo de la participación
se encuentra en los artículos 24º y 25º del Código Penal, pero aceptando la teoría de la Participación
en el Injusto. VILLA STEIN, Javier. Ob.
cit. Pág. 330. PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho Penal. Estudio
Programático de la Parte General. Edi.Grijley. Lima. 1995. pàg. 316. En Doctrina Extranjera, Cfr. ZAFFARONI. Raúl
Ob. Cit. Pág. 624, el autor precisa claramente “…la participación siempre será
accesoria a un injusto ajeno...”. Por su parte CERO MIR, hace una apreciación
interesante “…La participación es participación en el injusto cometido por el
autor, y no en la culpabilidad. Ello implica, sin embargo, como suele
estimarse, que la acción del autor tenga que ser típica y antijurídica para que
puedan incurrir en responsabilidad los partícipes. Basta con que la acción del
autor sea típica, pues el tipo comprende todos los elementos que fundamentan lo
injusto específico de la conducta…” , lo indicado por el profesor español,
tiene importancia en la clasificación de la accesoriedad, que veremos más adelanto,
pero se puede evidenciar que coincide con la tendencia descrita. Finalmente en
este línea de pensamientos MIR PUIG, Santiago. Ob.Cit. Pág.401.
[23] Así concluye VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob.
Cit. Pág. 496. LOPEZ BARJA DE QUIROJA, Jacobo. Ob. Cit. Pág.342.
[26] En el mismo sentido: GARCIA CAVERO. Percy. Derecho Penal. Parte General.
2ºEdición. Ed. Jurista. Lima. 2012. Pág. 702.
[27] ROXIN, Claus. La Teoría del Delito. En la Discusión Actual, Trad.
Manuel Abanto Vásquez. Ed. Grijley.Lima. 2007. Pág. 485
[28]Cfr. JAKOBS. Günter. Derecho
Penal…. Pág. 796. En contra – según
entendemos – LESCH: “Los Tipos no describen – al menos en principio – al autor,
sino que simplemente fijan en qué consiste una perturbación social (hecho
penal) – que en su caso también puede ser realizado por varios intervinientes-
Autoría y Participación se encuentran por tanto más allá de la teoría del
tipo”. Cfr. LESCH, Heiko H. Intervención Delictiva e Imputación Objetiva. Trad.
Javier Sánchez- Vera y Gómez Trilles. Pág. 946. En la Biblioteca Virtual de la
Unidad Castilla de la Mancha. Accesible en
http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/lesch.pdf
Consulta al 29jul2012
[31] Cfr. LESCH, Heiko
H. Intervención Delictiva… Ob. Cit. Agrega además, por lo explicado, que la
autoría, inducción y complicidad señalan por tanto fenómenos de determinación
de la Pena, que han sido integrados en la imputación y que han conducido a la
tipificación de las diferentes formar de intervención de delito.
[32] El profesor
alemán, para explicar su planteamiento, describe: “Si se quisiera medir el
quantum del suceso, el que aprieta un botón para poner en marcha una
“maquinaria delictiva” que otro ha planeado y construido, tomando como medida
la cooperación física-causal, que en realidad es mínima, seguro que tal quantum
conduciría a una responsabilidad como partícipe (cómplice). Si se valora el
aporte según su relevancia para la vigencia de la norma, es quantum es enorme.” LESCH, Ob Cit. Pág. 947.
[33] LESCH,
Ibídem. Es oportuno indicar que el
Código Penal Alemán la pena del cómplice es atenuada según el artículo 27º.
[35] Nota al Pie 2. Debemos hacer
referencia, que en contra de la tesis de REAÑO PESCHIERA, también se encuentra
el profesor YON RUESTA. Cfr. YON RUESTA
“Tráfico de influencias. Un análisis al contenido del tipo penal”, Themis, Nº45
(2002). Pàg. 229 al 242. y la Dra. GARCIA
CANTIZANO. Cfr. GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Algunas
Consideraciones en torno al Delito de Tráfico de Influencias (Artículo 400° del
Código Penal), en Actualidad Jurídica, Tomo 88, marzo 2001
[36] RODRIGUEZ DELGADO, Ob. Cit. Pág. 10.
[38] Sin embargo no se debe perder de vista, que
dicha inferencia, resalta necesariamente del elemento INVOCANDO, no así de
TENIENDO, dado que el primero si denota una clara relación de venta, no así, el
segundo que sólo describe una situación, un estado, debiendo servirse el resto
de elementos típicos para denotar – también – una acción de venta.
[39] Bajo el título de
Delitos de Intervención Necesario. ABANTO VASQUEZ clasifica a los Delitos de
Convergencia y Delitos de Encuentro; los primeros exigen la contribución de
varias personas para la afección del bien jurídico pero estas contibuciones
tienen que darse de la misma manera y en la misma dirección, los segundos si
bien actúan también varias personas hacia una finalidad común, lo hacen desde
direcciones diferente y de manera
complementaria. Cfr. ABANTO VASQUEZ. Manuel A. Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano.
Ed. Palestra. 2da Edición. Lima. 2003. Pág. 66
[40] En contra ABANTO VASQUEZ el cual refiere: “…
el interesado que compra “la influencia” no responderá usualmente como
partícipe de este delito. Esto tiene su razón de ser en que el tipo penal
sanciona el tráfico y los actos que colaboran con éste tráfico, es decir, la
parte de la “venta de influencia”, para la parte de la “compra de la
influencia” no se ha previsto nada específico. Cfr. ABANTO VASQUEZ. Ob. Cit. Pág. 536.
[41] MIR PUIG/ MUÑOZ CONDE. “Adiciones de Derecho
Español” en Jesheck Tratado de Derecho Penal. Pág. 979.
[42] En ese sentido
Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel Delitos contra la Administración Pública,
Ed. Grijley, 4ª Edición, Lima 2007, Pág. 804
[43] Nótese que la imputación – con motivos de
análisis en el presente ítem - solo tiene como punto de referencia, la tesis de
la participación a la que uno se adhiera, sin tener en cuenta la relevancia
jurídico penal del aporte. (que se analizará mas adelante).
[44] Esta
concepción fue defendida por la Teoría del Concepto Restrictivo de Autor, sobre
el particular revísese GARCIA CAVERO, Derecho Penal. Parte General… Ob. Cit. Pág. 675, EL MISMO. Lecciones de Derecho Penal.. Ob. Cit. Pág. 556. Aceptando
esta teoría como dominante en España MIR PUIG. Ob. Cit. Pág. 372
[45] Las objeciones a dicha perspectiva son
fundamental dos: a) La explicación del traslado de dicho pensamiento a
contextos de co-autoría, donde ninguno realiza el tipo penal, sino hay diversión
de trabajo, dejando sin contenido el concepto y b) La explicación del traslado
de dicho pensamientos a escenarios de Tentativa, donde irremediablemente se
tendría que hablar de tentativa de autoría. Aborda una crítica directa
explicando las carencias descritas, LESCH. Ob. Cit. Pág. 942.
[46] Finalmente, a mayor abundancia, debemos
mencionar que a fin de guardar correspondencia con el principio de legalidad,
debemos tener en cuenta que el artículo 25º del Código Penal establece que los
actos de auxilio deben estar destinados a la comisión “del hecho punible” y no “a su hecho punible”
[49] Artículo
139.-
El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, respecto a su estado civil, induce
a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio la pena será
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
[50] MIR PUIG. Ob. Cit.
220. El profesor español, describe los dos supuestos, citando al Tribunal
Supremo de la República Federal Alemana, el cual no hace referencia al
partícipe necesario sino al sujeto pasivo. Pero entendemos que la lógica es la
de hacer referencia al primero.
[51] GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Algunas
Consideraciones en torno al Delito de Tráfico de Influencias (Artículo 400°
del Código Penal), en Actualidad Jurídica, Tomo 88, marzo 2001, página 59. En
el mismo sentido ROJAS VARGAS, el cual indica, “…la intervención del interesado aceptando las propuestas del traficante
y entregando el donativo, prometiendo u otorgando ventajas es el fundamento de
hecho que da sentido a la tipicidad del supuesto cometido por el autor, y sin cuya
existencia no será posible el delito, siendo un asunto de cardinal importancia
que no se concilia con los postulados dogmáticos-jurídicos de de la cooperación.”
Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel Ob. Cit.
Pág. 803.
[54] Debemos mencionar que al tratar el tema del Rol en su nota
al Pie 27 realiza la siguiente referencia: “El
concepto de rol, que tiene su origen en la definición de Dahrendorf, está hoy
en día más ligado a las expectativas de la sociedad, e implica una orientación
del comportamiento de los seres humanos, que por asumir el rol que les
corresponde, pierden en alguna medida su individualidad. Al respecto consultar,
PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema de imputación, Editorial
Bosch,
Barcelona 2005, página 147”. Ibidem
[55] Llama mucho la atención de los defensores de la
Participación Necesaria, que el motivo por el cual concluyen que el interesado
no responde penalmente, sea por cuestiones estrictamente técnicas
(dogmático-normativas), porque hasta donde hemos podido revisar, no hacen
referencia al grado de reproche por la conducta antijurídica, por el aporte
ontológico a la defraudación de la expectativa del correcto funcionamiento de
la Administración Pública, la razón principal de la impunidad radica en que se
no adecua a la Tesis Dogmática de la Participación Delictiva a la que adhieren.
[57] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la
Administración Púiblica. Ed. Grijley. Lima 2009. Pág. 552 – 556. El Dr.
Salinas, describe hasta 18 supuestos que se puede generar.
[59] En ese mismo
sentido PEÑA-CABRERA FREYE, Raúl. Derecho
Penal. Parte Especial. Tomo V Edit. IDEMSA. Lima. 2010. Pág. 590.
[60] De otra opinión YON RUESTA,
describe el escenario de la siguiente manera: “Según la redacción del precepto
legal, el ofrecimiento de la influencia por parte del traficante es posterior a
su invocación, de modo que si es el interesado quien solicita que se utilicen
las influencias del traficante a su favor, estaremos ante un figura delictiva
distinta a la del tráfico de influencias” Cfr. YON RUESTA. Ob. Cit. Pág. 241.
[61] Creemos que las preocupaciones sobre el
particular, eran atendibles en el tenor del delito de tráfico de influencias
hasta el año 2004: “El que, invocando influencias, reales o simuladas….”. En
ese tiempo era perceptible que un comportamiento típico que necesariamente
debía estar presente era el de INVOCAR. Sin embargo, luego de la modificatoria
introducida por la Ley Nº 28355, la lectura del tipo (hasta la actualidad) es
la siguiente “El que invocando o teniendo influencias, reales o simuladas...”
[62] SALINAS SICCHA. Ob. Cit. 557. A menos que esté haciendo referencia que es
irrelevante para la configuración del delito, contexto en el cual podría tener
razón, bajo la lógica que igual sería delito. Sin embargo, para cuestiones de
resguardo de imputación necesaria, si toma trascendencia.
[63] Un interesante
lectura acerca de Principio de Imputación Necesaria, haciendo referencia a las
diferentes escenarios de aplicación en REATEGUI SANCHEZ, James. Habeas Corpus y sistema Pena. Especial
mención al Principio de imputación necesaria en el proceso penal. Ed.
Idemsa. Lima. 2008.
[64] MOLINA ARRUBLA, C. Delitos contra la Administración
Pública. 3era Edición. Leyer. Bogota.2000. Pàg. 352. citado por PEÑA-CABRERA
FREYRE. Derecho Penal. Parte Especial...
Pág. 588.
[66] MOLINA
ARRUBLA, C. Delitos contra la Administración Pública. 3era Edición. Leyer.
Bogota.2000. Pàg. 352. citado por PEÑA-CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte Especial... Pág. 589.
[67] Es posible que se
erija una crítica sobre lo mencionado, bajo la aseveración ¿sólo por ser su
hijo, se puede concluir que tiene influencia real sobre su padre funcionario?.
Dicha crítica es totalmente acertada, y estoy convencido, que ante la pregunta
a ese padre, responderá con el pecho henchido: “mi única influencia es la
Constitución y la Ley”. Arriesgándome a la
falacia de falsa generalización, me atrevería a aseverar que ningún
funcionario aceptaría que es susceptible de ser influenciado.
Justamente por lo
indicado, es que llama poderosamente nuestra atención, que la norma penal
establezca como un escenario certero LA INFLUENCIA REAL., dado que con ello
está diciéndome que los funcionarios (debo entender que todos) son susceptible
de ser influenciados. Consecuencia lógica e innegable, tal y como se encuentra
descrito el tipo penal.
Es por lo
mencionado, que la lógica y el entendimiento de la realidad o la simulación de
la influencia, adquiere contornos bastante particulares, porque cualquier
análisis, estructura, clasificación o valoración que se realice sobre los
elementos objetivos del tipo, deberá incluir el contexto descrito.
Retomando el tema
y la interrogante - dentro del contexto descrito - deberemos responder
afirmativamente, sí, el hijo, por el sólo hecho de ser hijo, tiene influencia
real sobre su padre funcionario.
[68] Somos de
la opinión, que la determinación del engaño bastante en méritos a indicadores
objetivos, en el delito de estafa, salvando las distancias, se pueden trasladar
mutatis mutandis al análisis de la
influencia real o simulada. Cfr. PASTOR MUÑOZ,
Nuria. La Determinación del Engaño Típico
en el Delito de Estafa, Madrid, Marcial Pons, 2004
[69] REAÑO
PESCHIERA. Ob. Cit. Pág. 87, el cual refiere que de acuerdo a la legislación
vigente, no habría inconvenientes en calificar como penalmente irrelevante la
venta de influencia simulada. ABANTO VASQUEZ. Ob. Cit. Pàg. 528. refiere que la
influencia simulada no tiene nada que ver con el tráfico de influencias. por
PEÑA-CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte
Especial... Pág. 589. indica que “la comisión de esta modalidad,
consistente en el tráfico de influencias
simuladas, no lesiones interés jurídico alguno de carácter institucional, pues,
ante la ineficacia de las influencias simuladas, el peligro para el
funcionamiento de la administración pública es nulo o imposible…”. A este
último podemos añadir, que la sola mención de un funcionario público dentro de
la falsedad, no puede generar automáticamente, por razones de razonabilidad, la
lesión al bien jurídico “buena imagen” que algunos autores le reconoce al
delito analizado.
Participación
y tipo de influencia.*
Sergio Jiménez
Niño.[1]
I.
Notas
Preliminares.
El Delito de
Tráfico de influencias, como parte de los delitos de Corrupción de
funcionarios, es en la doctrina, uno de los tipos penales que normalmente
merece un pronunciamiento previo, ya sea para dimensionar los efectos nocivos
que desarrolla su presencia en el ansiado correcto funcionamiento del aparato
estatal, para hacer referencias a legislación supranacional o – sobre todo –
poner en la memoria de sus lectores, ciertos acontecimientos sucedidos en la
década de los noventa para refrescar nuestros frágiles recuerdos.
Las ideas que
presentamos a continuación, intentan brindar algunos comentarios sobre el
espinoso tema de la consecuencia jurídica de haber solicitado o aceptado el
ofrecimiento de una persona, para interceder
ante un funcionario o servidor público, que esté conociendo o haya
conocido un caso judicial o administrativo.[2]
Antes de abordar
el tema principal, creemos oportuno ocuparnos de las formas de autoría en base
a roles, describir los fundamentos de la punición de la participación, así como
los principios que la vinculan con la autoría, para que de esa manera el lector
pueda formar su propia idea, acerca de la responsabilidad penal del llamado comprador de humo.
II.
Delitos
según el Rol asignado en la Sociedad.
Dentro de una
sociedad donde los contactos son rápidos y sobre todo anónimos, es una tarea
necesaria, establecer límites al margen de autodeterminación de la exteriorización
de la libertad de los individuos, a fin de mantener las mínimas condiciones que
son útiles para ellos mismos, y de esta
manera evitar intervenciones lesivas y desestabilizadoras a interés cautelados
por el sistema.
Esas
intervenciones, cuando lo ameritan según la política criminal de los estados,
suelen estar presentes en los códigos internacionales como conductas
específicas (“el que mata a otro”). Pero la forma en que un sujeto desarrolla
dicho comportamiento, hasta donde podemos alcanzar a ver, se presenta cuándo:
a. Organiza su
comportamiento de manera que afecta intereses de otra persona.
b. Organiza su
comportamiento de manera que inobserva responsabilidades específicas que tiene
para con otro, en mérito a deberes socio-normativos existentes en una
determinada sociedad.[3]
La primera de
estas, en buena cuenta, no hace más que materializar una máxima aceptada por
los civilistas desde épocas romanas, resumidas en el latín neminem laedere
(no dañar a nadie)[4].
Así pues, en este escenario, se le recuerda a la persona que tiene un deber
general básico: No afectar o intervenir a los intereses de otros, para lo cual
deberá comprender que como individuo que forma parte de una sociedad, tiene
ciertos ámbitos de desenvolvimiento, pero deberá desarrollarse en el mismo, sin
generar afectaciones lesivas a los ámbitos de otros.
Lo descrito en el
párrafo anterior, puede generar la idea, de un sujeto aislado que “vive dentro
de una burbuja”, esa es una percepción equivocada, dado que a diario, los
ámbitos de desenvolvimiento entre las personas que forman parte de una
sociedad, convergen, ya sea para establecer relaciones sentimentales,
deportivas, comerciales, etc.
La expresión
completa sería, que el individuo deberá organizar el ámbito bajo su
competencia, de tal manera que cuando se inicien contactos con otros, no genere
lesiones o de generarlas estás no sean injustificadas.
La segunda
modalidad, es resultado de la propia configuración y evolución de la sociedad,
la cual ha generado ciertos escenarios, en que la formulación básica de la
existencia de sociedad, en ámbitos de competencias delimitados (los mismos que
convergen cuando estos lo deciden), es insuficiente; por cuánto – como se ha
mencionado – se han generado ciertos vínculos entre individuos, que sobrepasan
la regla básica del neminem laedere.
Por ejemplo, coincidiremos
que podemos esperar (y exigir) que X se abstenga de matar a Y, pero dicha
expectativa, es insuficiente si entre X y Y existe una relación fuerte como la
paterno-filial, situación en la que no solamente se espera que el padre X no
dispare a Y, sino que realice ciertas condiciones en la que Y pueda
desarrollarse y evitar que otros individuos pueden afectar los intereses de Y,
su hijo.
Utilizando
terminología más apropiada, podemos referirnos a esos deberes (Generales y
especiales) como Roles, por ello, podemos concluir que dentro de una sociedad
existen Roles Generales y Roles Especiales.
Para un fiel
cumplimiento de Rol General, el portador del mismo, debe ordenar su esfera de
organización de manera que no afecta a otros.
Por su parte el portador del Rol Especial, debe organizar su esfera de
organización, además, de tal manera que le permita cumplir, el deber especial
asignado[5].
Así pues, cuando
nos encontremos ante un escenario donde una persona infringe su Rol General, lesionando
o poniendo en peligro de manera injusticada un interés de otra, estaremos ante
los llamados Delitos de Dominio (Delitos de Competencia por Organización); por
su parte, cuando la lesión sea resultado de trasgresión de un Rol Especial
estaremos frente a los llamados delitos de Infracción del Deber. (Delitos en
virtud de un Deber Institucionalizado)
III. La Intervención en el Delito
La intervención en
el delito es una categoría jurídico penal que engloba todas las formas que,
según los Códigos Penales de los Estados, una persona imputable puede lesionar de
forma relevante un bien jurídico (o defraudar expectativas sociales). Así,
algunas pueden responder en calidad de Autores y otras en calidad de partícipes[6].[7]
Para los fines del
presente, nos enfocaremos en la justificación de la imputación penal del participe
(Cómplices e instigador). Creemos que un buen punto de partida para encontrar
alguna luz dentro de la problemática del interesado en el Delito de tráfico de
influencias, parte por responder una pregunta aparentemente simple: ¿Quién es
un participe?
Necesariamente,
para responder la interrogante planteada, se debe recurrir – en irrestricto
respeto al principio de legalidad - al
Código Penal, el cual establece en sus artículos 24º y 25º, las dos formas de
participación que reconoce la norma. Así, un instigador es un sujeto
imputable que determinar a otro a cometer el hecho punible y el cómplice,
por su parte, es el sujeto imputable que presta auxilio doloso, para la
realización del hecho punible.
La literalidad del
texto legal, que coincide con la tendencia extranjera, hace aseverar con
contundencia, a cierto sector de la doctrina: “La participación, es el
aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en forma de instigación o de
complicidad”[8], Welzel, en
esa misma línea indicaba: La esencia de la complicidad consiste en la
ejecución de acciones de ayuda sin participar en la decisión ni en el dominio
final del hecho.[9]
En ese mismo sentido entendemos lo dicho por Hurtado Pozo, cuando indica: Los
cómplices no tiene el dominio del hecho,
pues éste pertenece, por definición, a los autores. Su participación se limita
a favorecer la realización del hecho punible principal, sea de manera material,
sea psíquicamente[10].
Bastante descriptivo, es Stratenwerth, cuando menciona: “el partícipe –
instigador o cómplice – se caracteriza negativamente por el hecho que no
ejecuta la acción típica, no comete el delito; de otro modo sería justamente
autor. Por eso las disposiciones penales de la parte especial del Código Penal
alemán no abarcan por si mismas la participación...”[11].
(Sobre esta última aseveración ahondaremos más adelante)
A este nivel de
comentario, se generan algunas preguntas corolarias ¿el partícipe, interviene en
un hecho ajeno o en un hecho propio? ¿Qué vinculación existe entre el autor y
el partícipe, y cuál es el fundamento? o en palabras de Barja de Quiroga ¿Por
que se castiga a quién no es autor?[12]
Grafiquemos con un
ejemplo[13].
Un
trabajador frustrado cansado de los abusos de sus empleadores, decide matarlos,
para ello, ubica a un amigo de la infancia para que le fabrique una bomba
casera para ponerla en la casa de su
jefe, por cuánto este lo había citado para una reunión de trabajo. El
descontento empleador, luego de asistir a la reunión, coloca la bomba, en la
casa de su desafortunado jefe, destruyéndola con éste dentro, causándole la
muerte.
En el ejemplo, el
fabricante deberá responder por su hecho o por éste vinculado al suceso muerte
posterior; si la bomba no es colocada, ¿responde el fabricante?, si el empleado
utiliza otro medio para desaparecer a su jefe, ¿cuál es la situación jurídica
del fabricante? Por el momento postergaremos las respuestas.
3.1 Fundamento del
Castigo del Partícipe.
Para que la participación
puede ser merecedora de pena, el fundamento se puede erigir desde dos puntos de
vista: por la influencia que el partícipe ha ejercido sobre el autor; y, por la
influencia que el partícipe ha tenido en el hecho[14],
de dicha clasificación, puede desarrollarse las teorías que, tradicionalmente,
se esgrimen sobre el particular.
3.1.1
Teoría de la Participación en
la Culpabilidad (Teoría de la Corrupción)
Coincide la
doctrina que esta teoría fundamenta la punibilidad de la participación, en que
el partícipe corrompe al autor, convenciéndolo o apoyándolo en la idea de la
comisión de delito, es decir contribuye
a que el autor sea delincuente o contribuye a hacerlo[15].
Entiendo, que se
le reprocha al partícipe, haber influenciado en la psique del autor para la comisión
de delito, justamente por ello, es que la ubicación de la aportación del
partícipe es a nivel de la culpabilidad (debe recordarse que históricamente, en
esta categoría se ubicaban todos los elementos subjetivos del delito)
Si bien es cierto,
la teoría de la corrupción, puede – aparentemente – encontrar alguna
lógica en la Instigación, no sucede así
en la Complicidad, donde no solo debe mediar un influjo psíquico, sino un
evento de cooperación en el hecho[16].
Ello no quiere decir que la teoría, si es aplicable en la instigación, ello,
como dijimos, es aparente, basta mencionar como anota Jakobs, que la teoría de
la corrupción en el desarrollo de sus argumentos no explica lo que pretende
explicar[17],
aseveración con la cual coincidimos y
creemos que es la crítica más contundente, por cuánto no hace más que describir
el aporte del partícipe (instigador), pero no explica por qué, ese
convencimiento, ese acontecimiento de hacer delincuente al autor, fundamenta la
punibilidad de la participación.
3.1.2
Teoría de la Pura Causación
De acuerdo a la teoría de la Causación, el
fundamento de la participación es el aporte puramente causal del instigador o
cómplice para la producción del resultado. Es decir, no es el injusto del autor
el que se le imputa al partícipe, sino la causación (mediata), del resultado
producido directamente por acción del autor.[18] Por
ello el partícipe tendría su propio injusto, lo que traería como consecuencia
que exista un delito de participación
En ese sentido, la participación tendría
reproche penal en el ataque (indirecto) del instigador o cómplice, hacia el bien
jurídico y la circunstancia que el aporte causal del partícipe se canalice por
medio del autor, sólo genera una menor proximidad al resultado, consecuencia
jurídica de ello sería una disminución de la pena[19].
Las críticas a esta teoría no se hicieron esperar. Se le observó, en
principio, que sus argumentos tendrían – de alguna manera – aplicación en
escenarios de participación activa, debiendo reformularse en casos de
participación omisiva, y en los casos en los cuales no se necesita que el autor
ocasione un resultado (delitos de peligro abstracto), de la misma manera, existiría
problemas en los casos de tentativa, dado que no habría resultado (ocasionado
por el autor) que podría direccionarse (o vincularse causalmente) a la conducta
del partícipe.[20]
3.1.3
Teoría de la Participación en
el Injusto. (Teoría de la promoción o favorecimiento)
Bajo la lógica de
esta teoría, el partícipe, colabora a que se materialice el injusto de un
delito realizado por el autor, por ello, participa en un injusto ajeno (hecho
principal). Se desprende de ello, que es el autor (y sólo este) quién lesiona
el bien jurídico tutelado por la norma contenida en el tipo penal de la Parte
Especial del Código, dado que los tipos penales, solo describen conductas de
autores. En nuestro ejemplo, solo el trabajador descontento sería el que habría
cometido el injusto de Homicidio (o Asesinato), en ese sentido, como el
partícipe coadyuva a la realización del delito, participa en el injusto del
autor.
A este teoría,
podría hacérsele el reparo de que si el partícipe no comete el injusto del
delito, y por lo tanto no lo comete, cuál sería la base normativa (artículo del
Código Penal), que justificaría su responsabilidad penal; la respuesta para el
caso peruano, se encontraría en el artículo 24º y 25º del Código Penal[21].
Por ello, la participación del participe
tendrá relevancia jurídico penal cuando la intervención de autor, también la
tenga, y su conducta no “ataca” el artículo 106º del Código Pena, sino los
artículos indicados[22]
(debo mencionar que según la literatura jurídico penal, esta tesis es la
dominante.[23])
Las objeciones que
se le hacen a esta teoría, son básicamente tres[24]:
a) El Injusto del
Autor compete exclusivamente a él.
b) El Auxilio del
partícipe, genera un injusto propio (Injusto de Participación), el cual no
puede estar determinado por el hecho de autor.
c) Si el desvalor del
resultado del injusto del partícipe, es
el hecho del autor, se puede generar que sea susceptible de sanción la acción
de partícipe, como una tentativa de participación.
3.1.4
Teoría de Participación como un
ataque accesorio al bien jurídico tutelado (Roxìn)
Esta teoría se erige bajo la siguiente
premisa: La Participación constituye una causación que no puede ser separada
del injusto del hecho principal, pero al mismo tiempo implica un ataque
autónomo al bien jurídico protegido[25].
La teoría roxiniana, prima facie, es
complicada de asimilar, por cuanto muestra una contradicción: la participación
es a la vez, independiente y dependiente”[26]
En principio debemos comprender, que para
ROXIN existen dos injustos, uno del partícipe y otro del autor, pero el injusto
del partícipe es determinado por el injusto del autor, ese vínculo entre
injustos independientes es la accesoriedad. Es decir el injusto del partícipe favorecerá al
injusto del autor. Por su parte, el desvalor del injusto del partícipe no
depende de que el hecho principal se comete o no (de lo contrario compartirían
el mismo injusto). La presencia de actos de ejecución en el injusto del autor,
es una condición objetiva de punibilidad para el injusto del partícipe.
No cabe duda, que la tesis de Roxin, es
ambiciosa, dado que intenta amalgamar la teoría de la causación y la teoría de
la participación en el injusto, basta la leer la introducción a su ensayo: “el
fundamento penal de la participación se ha movido mucho tiempo alrededor de la
cuestión de si el injusto de la participación sería independiente o se
derivaría del injusto de hecho principal…. la tesis es que ambas posiciones
extremas son incorrectas en cuanto a su unilateralidad; más bien el injusto de
la participación es en parte autónomo y en parte deriva del hecho principal”[27]
3.1.5
Teoría de Participación en el
injusto referida al resultado. (Jakobs)
Jakobs comparte la idea, de que la
Participación es una ampliación de la punibilidad, dado que los delitos de la
parte especial comprenden sólo la ejecución en concepto de autor.[28]
Indica – además - que el partícipe no responde
por llevar a cabo un hecho principal que
constituye un injusto para el autor, sino, porque la ejecución también se le puede imputar a él como partícipe. La
ejecución es también obra suya debido a la causa común que él lleva a cabo con
el autor principal[29],
corolario de ello, es que la ejecución del hecho principal no es sólo ejecución
para el interviniente en concepto de autor, sino también para el partícipe.
En ese sentido el comportamiento como
interviniente (en el delito) es el motivo por el que se le imputa al partícipe
la ejecución de hecho principal como obra suya. Esta aseveración, genera una
pregunta obvia, si el partícipe responde por su propio injusto (que lo comparte
por el resultado) y se le atribuye intervención en un hecho principal como obra
suya. ¿Por qué no responde como autor? O en todo caso, si tanto autor como
partícipe, tiene una intervención penalmente relevante en la obra única que es la
comisión del delito, ¿Dónde radicaría la diferencia entre ellos?, Jakobs refiere
que la diferencia es únicamente cuantitativa[30].
LESCH, en la línea de Jakobs, nos
muestra algunas pautas, de cómo es que puede determinarse el quantum para la determinación de la intervención como
autor o como partícipe, para ello señala que se debe echar mano de la teoría normativa
del injusto y de la imputación objetiva[31], para
lo cual deberá valorarse: la desautorización de la norma (diferenciándolo del
medio por la cual se ha realizado la desautorización de la norma, es decir el
suceso naturalista de mundo exterior)[32].
Añade que la valoración para la diferencia cuantitativa no puede establecerse
en términos matemáticos, sino, en términos valorativos, lo cual no atenta
contra la estructura de un Estado de Derecho (entendemos contra el principio de
legalidad), dado que dicha valoración no se encuentra relacionada con
cuestiones de tipicidad, sino se trata de la determinación de la pena y esto no
es una cosa de exactitud matemática.[33]
3.1.6
Toma de Posición.
Es innegable que el tema de la intervención
delictiva, es uno de los tópicos del Derecho Penal, con gran incidencia
práctica (entiéndase dentro del proceso penal), porque el operador, tiene que
decidir, luego de dotar de carácter delictuoso al hecho imputado, cuál fue el
grado de aportación al hecho, lo cual indudablemente afectará la cuantía de la
pena.
Por nuestra parte, hasta donde alcanzamos a
entender, en el escenario de la existencia de un conjunto de individuos que
intervienen en la comisión de un delito, no se crean dos injustos penales (uno
de autor y otro de partícipe), sino existe un solo injusto penal.
De lo expresado, no se infiere que al existir
un solo injusto, todos deberán responder en calidad “intervinientes”
(como nueva categoría jurídico penal) o todos en calidad de “autores”, eso
implicaría un retorno al concepto unitario de autor. La correcta lectura es que
los intervinientes deberán recibir un reproche penal, en mérito que han realizado un aporte – penalmente relevante -
en un hecho que desestabiliza la confianza en la norma (o lesiona bienes
jurídicos), de acuerdo a su estricta contribución en el delito. Esta expresión,
refiere la posibilidad de aportes diferenciados cuantitativamente, radicando en
esto, la calificación entre autores y partícipes.
Finalmente, debemos disentir con Jakobs, y
comulgar con las ideas de su discípulo LESCH, dado que creemos que los tipos
penales no describen comportamientos de autor, sino describen comportamientos
desestabilizadores de la norma, debiendo establecer el grado de participación,
de acuerdo a la teoría de la intervención delictiva y a los parámetros de lo
descrito en la norma penal (artículos 23 y ss), dado que es ésta última la que
bajo el imperativo “el que” establece quien es autor y quien es
partícipe.
IV. Participación Delictiva en el
Delito de Tráfico de Influencias
Interesante apreciación es la que realiza REATEGUI SANCHEZ cuando
expresa que sería conveniente que los jueces sigan una línea de adhesión a una
determinada teoría del delito, dado que la fusión “jurisprudencia-doctrina”
debe ser una relación dinámica y dominante en la interpretación de una
institución jurídico-dogmática. [34]
Creemos que justamente la recepción de dicho planteamiento (aplicado a
operadores del derecho, diferente a jueces), es lo que ha creado un aparente
debate entre REAÑO PESCHIERA y RODRIGUEZ DELGADO[35] al
tratar el tema del interesado en el tráfico influencias, los juristas peruanos,
plantean posiciones totalmente contrarias, puesto que establecen,
respectivamente, la relevancia e irrelevancia penal del aporte del interesado. Dicha
diferencia, no es en absoluto extraña, es una consecuencia lógica de su
respectivo punto de partida dado que RODRIGUEZ DELGADO indica literalmente: “Cómplice
es la persona que dolosamente ayuda al Sujeto Activo a cometer el hecho
injusto, implica por ello la intervención en un hecho ajeno…” [36], por
su parte REAÑO PESCHIERA, refiere “Debe desligarse de la noción de
accesoriedad que la concibe como dependencia de la participación al hecho del
autor, y entenderla como el nexo que debe existir entre el suceso y todos los
intervinientes…”[37].
Bajo esa línea de pensamiento, al partir de un punto de vista diferente, el
punto de llegada es, evidentemente, distinto.
En lo consecutivo, analizaremos en ítems, los principales problemas que
genera la intervención del interesado en el Tráfico de Influencias, sirviéndonos
para ello, de los puntos controvertidos de los profesores indicados.
4.1 El Delito de Tráfico de Influencias es un delito de
Venta de Influencias.
El tipo contenido en el artículo 400º del Código Penal hace referencia
a una serie de acontecimientos entre los cuales – para fines del presente –
podemos identificar: a) Invocar o tener influencias b) Ofrecimiento de interceder
ante un funcionario público y c) Recibir o hace dar un beneficio para sí o un
tercero.
En ese orden de ideas, creemos que no se puede negar que el tipo penal
de tráfico de influencias, es un delito que describe una suerte “acción de venta”[38]; haciendo un parangón (arbitrario) podemos
ejemplificar, A comunica a B que tiene un amigo en el negocio de
transporte que puede atender su necesidad y por contactarlo, le deberá cancelar
X dinero. Con esto se evidencia, que A está realizando una acción de
intermediación (entendido como venta del contacto, de la información).
Sin embargo, bajo la misma lógica, no se puede negar que al existir una
acción de venta, también se encuentra presente una acción de compra, máxime si
una de las circunstancias descritas es recibir,
con lo cual se estaría “cerrando
el círculo” de la compraventa. Es esta circunstancia que ha llevado a la
doctrina denominarlos como delitos de encuentro.
Desde nuestra óptica, ambas aseveraciones, siendo ciertas, en nada coadyuvan
a la determinación de la relevancia o irrelevancia penal del aporte del
interesado en el tráfico de influencias, porque el análisis a partir de la aseveración
se agota en la conclusión que es una forma de delito de intervención necesaria[39]
4.2 Bajo la lógica que el Tráfico de Influencias es un delito de Venta, sólo debería responder el
vendedor de la influencia.
Hemos mencionado que es innegable que el tipo penal que se analiza es –
principalmente – un delito de venta, pero creemos que no es correcto inferir a
partir de ello, que el interesado (el comprador de la influencia) no responderá
penalmente.[40]
Sobre el particular podemos mencionar que el artículo 106º de Código
Penal, bajo el imperativo “El que mata a otro”, describe la
circunstancia mediante la cual una persona mediante cualquier comportamiento,
termina con la vida de otra; siendo que, bajó la lógica expresada en el párrafo
anterior, tendría que concluirse que la persona que facilita a otra, el revolver
para que éste último realice el disparo a matar, no podría responder
penalmente, porque el tipo penal no describe la “acción de facilitar”.
Somos de la opinión, que una inferencia aceptable – aún sujeta a
discusión bajo la perspectiva de LESCH – es que el interesado en el tráfico de
influencias no pueda responder a título de autor del delito de Tráfico de Influencias,
pero no se puede aseverar, que no lo sea en calidad de partícipe. Por ello, se
comulga con las ideas de MIR PUIG y MUÑOZ CONDE, cuando afirman que “realmente,
de la sola falta de mención legal del partícipe necesario lo único que cabe
deducir inequívocamente, es que el mismo no puede ser autor del delito, y no
necesariamente que no pueda ser castigado como partícipe…”[41]
4.3 Al ser “invocar” el verbo rector en el
delito de Tráfico de Influencias, el auxilio del partícipe deberá estar
dirigido a la realización de dicho comportamiento.
La premisa se erige sobre la siguiente lógica, si el delito contenido
en el artículo 400º del Código Penal, describe como conducta típica la de
invocar influencias reales o simulados para así, recibir (o hacer dar) un beneficio
para si o para un tercero; en ese sentido, será cómplice quien ayuda en el
proceso de invocar influencias o de realizar actos de gestión ante el
funcionario público para obtener una resolución favorable a los intereses del
“comprador de influencias”.[42]
El supuesto sería el siguiente, A personal de confianza del funcionario
B se encuentra en el “proceso de venta” de la influencia al comprador C,
en ese escenario, aparece el sujeto D el cual ratifica la información de que A
tiene influencia sobre B, mencionando que puede dar fe de ello, porque también
lo ha ayudado en procesos anteriores ante B, intervención con la cual convence
al comprador C.
En ese orden de ideas, A sería el autor del delito de tráfico de
influencias y D sería su cómplice, puesto que prestó auxilio (al autor) a
realizar la conducta típica.
La Doctrina Nacional es uniforme al aceptar el contexto descrito como
uno donde existe autoría y participación en el Delito de Tráfico de
Influencias. La diferencia entre los autores, radica en que en el ejemplo
descrito, para la posición mayoritaria, C no es responsable penalmente.
Como precisáramos anteriormente, no consideramos extraña la conclusión
diferente a la que abordan ambas tendencias, es más, nos parecería extraño que
llegaran a un acuerdo.
Si el partícipe interviene en el injusto de otro, en nuestro ejemplo, el
límite punitivo sólo al interviniente D, sería, hasta cierto punto, razonable.
Sin embargo, bajo la óptica que tanto autor como partícipe forman parte de un
mismo injusto referido al resultado, no habría problema en incluir al comprador
de la influencia, como partícipe del delito.[43]
La objeción de la inclusión del comprador de la influencia, aún bajo el
sentido de la participación en el injusto ajeno, no es totalmente acertada.
La aseveración que el partícipe debe ayudar al traficante a que este
“materialice la invocación para hacer dar”, se erige sobre la premisa que el
tipo penal de la parte especial describe la conducta del autor, o lo que es lo
mismo: autor es quien realiza el tipo penal.[44].
Sin embargo por consideraciones que, por la estructura del presente, no podemos
explicar, tenemos que disentir con dicha proposición[45],
dado que como mencionamos anteriormente, el tipo penal sólo describe el hecho penal relevante, el efecto
comunicativo de defraudación a la confianza de la norma, debiendo echar mano de
los artículos 23º y ss del Código Penal, para establecer quién es autor
y partícipe.[46]
4.4 El Comprador de Influencia, si bien interviene, en
el delito de Tráfico de Influencia, lo hace en calidad de Partícipe
Necesario, y si solo realiza lo que el tipo describe, no podría
considerarse cómplice de delito.
Previo al análisis, resulta necesario emitir algunas ideas acerca del Partícipe
Necesario[47]
dentro de la dogmática jurídico penal. Esta institución, a decir de MIR PUIG es
resultado de los llamados delitos de encuentro, por cuánto en ellos, es necesaria
la presencia colaboradora del sujeto pasivo.[48]
El profesor español, pone como ejemplo el delito de Incesto. En el Perú,
podemos mencionar el delito de Usura (artículo 214º del CP) Bigamia (artículo
139º del CP[49]),
entre otros. Grafiquemos. H, estando casado, contrae matrimonio con M… ¿M debe
responde penalmente?.
Las reglas que impone la institución del Partícipe Necesario, son las
siguientes:
a)
Si la intervención del participe necesario no
sobrepasa la intervención que requiere el tipo, permanece impune.
b)
Si el participe necesario sobrepasa la intervención
prevista por el tipo, induciendo o cooperando de forme innecesaria, su conducta
deberá castigarse[50].
En ese orden de ideas, la premisa de que el aporte del partícipe necesario
es impune, tiene fundamental tres argumentos: a)Se indica que el Interesado no coadyuva
a la realización del delito, sino forma parte de su propia definición[51]
b) Se utiliza para el análisis, delitos de encuentro donde el tipo penal, está direccionando
a la protección del interviniente necesario y c)Se hace referencia a que según
la práctica legislativa, el reproche penal del partícipe necesario, de justificarse,
se encontraría en un tipo penal independiente.
Sobre la primera aseveración podemos indicar que lejos de ser un
argumento de “descargo” es un argumento de “cargo”, dado que hacer referencia a
que el partícipe necesario no auxilia o facilita, sino forma parte de la
esencia del hecho descrito en la norma, desde nuestro punto de vista, implica
un grado mayor de merecimiento de reproche, o en todo caso, grafica la
importancia del aporte de partícipe necesario; y si es así ¿no se justifica la imposición de
una pena?
La respuesta en doctrina es negativa, dado se que indica que si el tipo
penal describe la conducta del interviniente (en este caso del partícipe
necesario) y no la sanciona con una pena, mal se haría en asignarle una, por
cuanto de “haber querido el legislador” la hubiese establecido en la propia
norma, o en todo caso, estaría descrita en un tipo penal independiente (en este
caso se cita al caso del Cohecho Activo, que será materia de análisis de la
tercera aseveración). Anotan también, que virtud de que su conducta está
descrito en el tipo, no podría regirse por las reglas de la complicidad.
(Nótese la tendencia al Concepto Restrictivo de Autor)
Sobre el particular debemos mencionar
- como lo hiciéramos anteriormente -
que el tipo penal, no describe conductas de autor o de partícipe, sino
describe hechos penalmente relevantes, siendo tarea de la parte general,
establecer la calidad de la intervención y la sanción de los sujetos. Sin
perjuicio de ello, bajo la lógica del Concepto Restrictivo de Autor, podríamos
mencionar, que se le puede exigir al tipo que describa la conducta del autor,
pero no del partícipe, siendo esto tarea de la parte general, en ese sentido,
al ser el partícipe necesario, cómplice (o instigador), no es necesario que el
tipo penal establezca el reproche materializado en una determinada pena. La
única opción posible para que la aseveración sea atendible, siempre bajo la
lógica de concepto restrictivo de autor,
es que el partícipe necesario sea co-autor, sólo así, también se le
podría exigir al tipo penal, que señala la pena para éste, pero esto, hasta el
momento no es defendido por nadie[52].
La segunda aseveración, es en todo caso “engañosa”, porque si bien es
cierto, en algunos delitos de encuentro el tipo penal está destinado a la
protección del partícipe necesario, eso genera la única consecuencia que en
ellos, el partícipe necesario no responda. Pero generar una regla de
impunidad, sería desconocer y no realizar el trabajo de imputación de
responsabilidad penal de los partícipes (cómplices e instigadores).
Adicionalmente, consideramos que el análisis de este contexto, es
innecesario, dado que el punto neurálgico, no necesariamente se soluciona por
establecer si el partícipe necesario es víctima o no en el delito de encuentro,
esos argumentos, desde nuestro punto de vista son superficiales, y pueden
visualizarse y analizarse bajo las reglas de la imputación objetiva (creación o
aumento de un riesgo permitido). Por eso, le asiste razón a RODRIGUEZ
DELGADO cuando asevera: la tesis de impunidad del partícipe necesario en
el delito de tráfico de influencias radica en el hecho de no excederse en la
asignación de su rol típico[53]
Sin embargo, no comprendemos – lo cual puede ser resultado de nuestras
propias limitaciones – cuál es el concepto de rol, al cual se adhiere Rodríguez
Delgado[54],
podemos inferir que el rol según su visión, es la intervención que se
describe en el tipo penal, lo cual sería coherente con la posición que
tiene el citado autor sobre la Participación Necesaria.
Bajo ese escenario, entendemos que si el interesado solo “da” o
“promete” al traficante de la influencia (en los términos del artículo 400º
del Código Penal), no estaría realizando algún comportamiento que sobrepase los
límites de su rol, entendido éste, como el comportamiento necesario que le
asigna la norma para la configuración del delito.
Sobre este particular, debemos mencionar que el rol al cual hace
referencia el prof. Rodríguez Delgado, no guarda relación respecto del cual nos
ocupáramos al inicio de presente (infra Item II), sino del rol
típico, entiendo este, como el comportamiento descrito en la norma, es
decir, su papel dentro del delito (y
no, los roles generados en mérito a deberes dentro la sociedad).
En esa línea de ideas, estaríamos – nuevamente – bajo la premisa, si el
comportamiento descrito en la norma (“el rol”) no se encuentra asignado
con un pena, es impune, lo cual ya ha sido materia de análisis.
Finalmente sobre la tercera aseveración, siendo menos técnica, merece
algún comentario. Creemos que la decisión legislativa de tipificar el
comportamiento del partícipe necesario como delito independiente, es una buena
práctica que de alguna manera facilitada la imputación. Pero la única
consecuencia jurídico-penal que genera es, que el partícipe necesario se vuelve
autor de un delito independiente. Recurrir a la fórmula hipotética “si el
legislador hubiese querido castigar al partícipe necesario, hubiese creado un
tipo independiente”, a fin de justificar su impunidad, es inobservar las
reglas de imputación de los intervinientes en el delito y servirse de una
inferencia sin sólidas bases lógicas.
4.5 El interesado del tráfico de Influencia como
cómplice del Delito de Tráfico de Influencias.
Ya hemos indicado, que la trascendencia jurídico penal del aporte del
interesado en el delito de tráfico de influencias, tiene relación directa con
la teoría de la participación delictiva a la que el operador de adhiera.
Por eso desde nuestra óptica, (Vid 4.2.6) no existe
inconveniente alguno en calificar de Cómplice al interesado que compra la
influencia en el delito del artículo 400º del Código Penal.
Las razones para ellos son fundamentalmente las siguientes:
-
Bajo la tesis de la Accesoriedad de la
Participación referida al resultado, el comprador de influencia no participa en el injusto del
autor, sino forma parte de un único injusto referido al resultado. Bajo esa
línea de pensamiento, lo relevante no es determinar si el aporte del cómplice
ayuda o no, auxilia o no, a la materialización del injusto de autor, sino, si
crea un riesgo penalmente relevante a la materialización de la infracción a la
vigencia de la norma.
-
Un argumento que necesariamente tiene que ir de la
mano de lo descrito en el ítem anterior, es que los tipos penales de la parte
especial, no describen comportamientos de autor o partícipe, sino, lo que
precisan es el hecho penalmente relevante contrario a la vigencia de la norma.
Por ello, cualquier inferencia o límite de la punición del interesado a partir
de la interpretación del tipo penal específico en relación con la descripción
de los intervinientes que ellos contienen, no corresponde con la tesis aquí
esbozada.
-
Lo complicado, desde nuestro punto de vista, no es
determinar si el comprador de la influencia, es o no cómplice del tráfico de
influencia, porque hasta donde nos permite ver nuestra línea de pensamiento, es
totalmente válido técnicamente, pensamos que la dificultad radica en imputarle
a ese comprador, en cada caso en concreto, la creación o aumento de un riesgo
penalmente relevante. Pero esto no exclusivo del interesado en el tráfico de
influencias, sino de la imputación de los delitos en general.
Creemos que esto último, al menos desde el punto de vista ontológico,
no es muy diferente de la tesis de los defensores de la Participación Necesaria,
por cuánto al hacer referencia al “comportamiento superior al mínimo necesario”, desde nuestra lectura,
implica la creación de un riesgo penalmente relevante necesario para la
configuración de la imputación objetiva. Pero es evidente, que para los
defensores de la mencionada tesis, la sola compra de la influencia se encuentra
dentro de los límites del “mínimo necesario”, y para nosotros, ya es
penalmente relevante[55].
4.6 El interesado del tráfico de Influencia como
instigador del Delito de Tráfico de Influencias.
Los argumentos que hemos descrito para fundamentar la punición del
interesado (comprador) del tráfico de influencias, para así otorgarle la
calidad de Cómplice en dicho delito, son trasladables mutatis mutandis al
instigador, sin embargo en este escenario, existen dos tópicos que necesitan
comentarios adicionales.
4.6.1. El Interesado que instiga al Traficante y
luego compra la influencia tendría dos títulos de imputación.
El ítem podría graficarse de la siguiente manera.
A determina
dolosamente a B para que realice el tráfico de influencias.
B indica a A que
ya habló con el funcionario, y por hablarle sobre el asunto bajo su competencia
le cobrará X soles.
A paga la suma de
X soles a B.
En ese sentido, se puede percibir que existen dos momentos de
intervención (fáctica) del interesado en la comisión en el Delito, una primera para convencer al traficante y una segunda
al “dar” el beneficio al traficante;
ello genera la atribución del delito bajo dos títulos de imputación en el
delito, así, respectivamente, instigación y cómplice.
Lo aseverado en el párrafo anterior, es acertado y no genera ninguna
incongruencia técnica, así ZAFFARONI expresa: “(…) es posible que una misma
persona desempeñe distintos papeles en un mismo hecho; en tal caso, la forma de
participación más grave interfiere a la de menor gravedad, en forma tal que
quien interviene como coautor y como partícipe, será penado sólo como coautor y
el que interviene como instigador y cómplice será penado sólo como instigador,
en función del principio de subsidiaridad.”[56]
En ese orden de ideas, ante la presencia de concurrencia de títulos de
imputación, la instigación, por que implica un aporte cuantitativo mayor a la
existencia del delito, deberá subsumir a la complicidad.
4.6.2
De considerar al Interesado instigador del Delito del Tráfico de
influencias, no estaría presente el comportamiento invocar.
Es en este tópico –es decir al momento de disgregar el delito en sus
elementos típicos- la doctrina ha intentando describir todos los supuestos
posibles a partir de los no pocos elementos objetivos del tipo presentes en el
delito de Tráfico de influencia.[57] Para los fines del presente, nos limitaremos
al siguiente gráfico.
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En el gráfico, se visualizan las posibilidades de actuación del
traficante en el marco del artículo 400º de Código Penal, que la doctrina
reconoce[58].
Esto nos merece – antes de abordar el análisis
de ítem – ciertos comentarios.
En específico nos preguntamos ¿alguien puede tener influencias
simuladas?, ¿Para invocar influencias reales, es necesario tenerlas?
Nuestras respuestas son, respectivamente, negativas y positivas. Somos de la
opinión, que no es posible que alguien tenga influencias simuladas, porque
estas no existen. Las influencias simuladas solo se pueden invocar, más no
tener. Por otro lado, creemos que para invocar una influencia real,
necesariamente tenemos que tenerla, por cuánto otorgamos una vinculación
inseparable a “tener” e “influencia real”[59].
En ese sentido las probabilidades básicas, serían:
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La utilidad de esta nueva forma de vinculación, radica en que nos permita focalizar las tres
principales formas de tráfico
a)
La Primera es la llamada venta de humo.
b)
La Segunda es la que dibuja la esencia del
comportamiento que se pretende evitar. Esto es la Venta de una Influencia real.
c)
La Tercera, implica una situación especial, porque
aislada del elemento objetivo “hace dar o prometer para si” no grafica
una acción de venta. Sino, sola una situación estática.
Es en este último escenario, que creemos que se puede presentar – entre
otros – la instigación, dado que esa modalidad del tipo penal no exige al
traficante que invoque la influencia, sino solamente que las tenga. En ese sentido,
no habría problema de imputación en calidad de instigador en el siguiente
escenario:
A conocedor
que B tiene influencias sobre un
funcionario, le solicita que interceda por él en el caso bajo su competencia, B
aceptando la propuesta y ofreciéndole interceder por él le solicita una suma de dinero por ello,
monto que es entregado por A.
En este caso, no vemos impedimento ontológico o normativo, para
atribuirle al interesado, en calidad de instigador, el delito de tráfico de
influencia. Del ejemplo también se puede advertir que no es necesaria la
presencia de la acción de invocar, en todos los supuestos para la configuración
de la instigación en el tipo penal bajo estudio. [60]
[61]
En ese sentido, la premisa inicial no es acertada. Sin embargo la
imputación como instigador no es tan clara, en los dos primeros supuestos. Vb
gr. ¿Es posible que alguien instigue al traficante para que le invoque influencias simuladas?
¿Es posible que alguien instigue a al traficante a que le invoque influencias
reales? Las respuestas a estas interrogantes deberemos postergarlos, luego
del siguiente ítem.
5.6.2.
Influencias Reales o Simuladas
Para el análisis de los supuestos pendientes, es necesario realizar
algunos comentarios a la transcendencia jurídico penal de que la influencia sea real o simulada.
Sobre el particular SALINAS SICCHA indica: “Es irrelevante
penalmente si la influencia que invoca el sujeto activo es real o simulada.
Basta que haya invocado o aducido tener influencias para lograr que el
interesado le entregue el donativo o ventaja…”[62]
No compartimos la idea de Salinas Siccha, creemos que lo “real” o
“simulado” de la influencia si marca una directriz de interpretación normativa
y – obviamente – de imputación jurídico penal. Prueba de ello son las
posibilidades que describiéramos en el ítem anterior.
Uno de los tópicos donde la precisión adquiere importancia, es en la
llamada imputación necesaria[63].
Me explico, para fines de defensa, corresponde precisar si el interesado está
comprando una influencia real o simulada, dado que sólo de esa manera, podrá
defenderse, y contradecir la presencia o ausencia de dicha influencia.
Sin embargo, de lo mencionado por SALINAS SICCHA, se podría inferir que
si se llega a comprobar que la influencia no es real, siempre estará la
influencia simulada, recinto en el cual caerán todos los demás supuestos.
Si ese es el razonamiento, también estamos en desacuerdo, dado que
aseverar que si no se configura la influencia real, siempre podrá ser simulada,
sería desconocer una gran gama de posibilidades donde la influencia simulada
sea penalmente irrelevante. Dado que la influencia simulada es una falsedad, es
una venta de humo, es un “fraude”, ello,
desde nuestra óptica, genera dos consecuencias: 1) La necesidad de realizar un
análisis de la suficiencia de dicha falsedad y 2) La necesidad de establecer si
el sólo hecho de nombrar a un funcionario público como parte de la falsedad, implique
una afectación al bien jurídico.
Creemos que la respuesta a las interrogantes del párrafo anterior,
parten de resolver la no poco compleja
cuestión de ¿Qué es una influencia real y una simulada? y en segundo lugar ¿en
que momento se debe determinar, si una influencia es real o simulada? (Este
segundo tema no ha sido tocado en doctrina).
MOLINA ARRUBLA las defines de la siguiente manera: “La Influencia real es cuando efectivamente existe, vale decir,
que verdaderamente el agente delictual tenga el poder de valimiento sobre la
voluntad del servidor público que, supuestamente, ha de conceder el favor[64].
La Influencia real también puede ser expresada como un influjo o sugestión
ejercida en tercera persona, sobre cuya voluntad formadora de decisiones el
sujeto activo incidirá alterándola o conduciéndola a cursos decisorios
predeterminados. La Influencia real permite que la persona influida siga o
adapte su conducta funcional de conformidad a los deseos o consejos del
traficante.[65]
El mismo autor, define la influencia simulada como, la
inexistente, la irreal, la fingida las que no tiene un correlato con el mundo
fenoménico; dando lugar a una serie de maniobras, ardid u otras, que permiten
al agente enrostrar al comprador de humo, una supuesta relación amical, de
parentesco, laboral, etc. Basta con que el agente delictutal haga aparecer como
existente, lo que en realidad no existe[66].
La Doctrina Nacional coincide con el profesor colombiano, nosotros
también comulgamos con dichas descripciones. Nuestra preocupación radica, en
determinar el momento en que calificaremos, de acuerdo a las definiciones, una
influencia como real o simulada.
Creemos que la solución debe seguir las siguientes directrices: a) La
Influencia debe ser determinada en méritos a criterios exclusivamente objetivos
y b) Deberá realizarse en el momento de la “compraventa” de la influencia.
En el primer caso, para determinar si una influencia es real o
simulada, no debe recurrirse a la ingenuidad del interesado o la habilidad del
traficante para “vender” o “promocionar” la influencia; sino, a la apariencia
de acuerdo a datos objetivos, Vb Gr. Tal y como lo reconoce la doctrina,
podemos establecer que son casos de influencia real, los ofrecidos por la
especialista judicial del juzgado, por los hijos abogados del fiscal, por la
esposa del funcionarios público. Un caso de influencia simulada, podría ser, el
tramitador del registro público que nos aborda en la puerta de la institución,
indicándonos que conoce al Registrador que está estudiando su título[67].
El trabajo de establecer la realidad o simulación de la influencia, no
es una tarea sencilla, y deberá realizarse en cada caso en concreto, y esto no
es un desvío académico, sino, la ratificación de que el contexto en que se
presente el tráfico de la influencia, determina la realidad o simulación de la
misma.[68]
En el segundo tópico, somos de la opinión, que la valoración tiene que
realizarse necesariamente en el momento de la compraventa de la influencia, la
verificación posterior es irrelevante. Vb Gr. La especialista judicial respecto
al juez, tiene influencias reales, pero dentro del proceso penal se prueba que
tenía varios procesos por incumplimiento de sus funciones, y había sido puesto
a disposición por el Juez por su escasa capacidad profesional, este escenario
probado, podría generar la conclusión. ¿Cómo puede tener influencias reales, si
el propio juez la estaba sacando de su despacho?. Dicho razonamiento es tan
acertado como irrelevante. Porque la lesión al bien jurídico, no necesita la
verificación expost del tipo de influencia.
A este nivel de análisis, podemos establecer que desde nuestro punto de
vista, tres escenarios.
a) La presencia de Influencia Real.
b) La presencia de Influencia Simulada
c) La presencia de influencia Simulada, irrelevante para el delito de
Tráfico.
Este último escenario, materializaba lo que mencionáramos líneas
arriba, no toda falsedad al invocar influencia simulada, puede traer como
consecuencia la configuración del tipo penal, creemos que es necesario, incluir
baremos de “engaño bastante”. De no ser así podremos a calificar como delito el
siguiente escenario.
A le indica a B que cuando el ahora Presidente del país, era candidato en
uno de sus mítines le alquiló el estrado, y ahí se hizo su gran amigo, y como
de él depende otorgar los indultos a reos, le solicita mil soles, para que en
el escenario, que su hijo sea sentenciado,
hablará con él, para que le otorgue la gracia presidencial. Luego B le
entrega el dinero.
Soy de la opinión que la influencia simulada descrita, no puede generar
como consecuencia la configuración del tipo penal de Tráfico de influencias.
Lo poco técnico de la presencia de la Influencia simulada en la
estructura típica es aceptado mayoritariamente por la doctrina, llegando
algunos a llegar a promocionar, su exclusión por, sobre todo, ausencia de
lesión al bien jurídico. Opinión que – de
lege eferenda – compartimos.[69]
5.6.3.
¿Es posible que alguien instigue a al traficante a que le invoque influencias
reales? ¿Es posible que alguien instigue al traficante para que le invoque influencias simuladas?
Sobre el particular, soy de la opinión, que es posible que a alguien se
le pueda ocurrir un ejemplo que pueda graficar los escenarios que se describen
en las interrogantes, pero se debe analizar su implicancia jurídico penal.
Pero desde nuestra óptica, la
instigación por parte del interesado y la invocación por parte del traficante,
se excluyen entre sí. Analicemos.
Si el interesado instiga al traficante para que le vende la influencia
real, ¿es necesario que éste último la invoque? No dudamos que puede invocarla
para vanagloriarse y corroborar la información del interesado, pero la
invocación, sería innecesaria, basta con que la tenga, con lo cual estaríamos
en el escenario c) descrito en el ítem 5.6.2. Por lo tanto si la invoca, o no,
es irrelevante para la configuración sin problemas de la instigación.
El segundo escenario, bajo la perspectiva aquí defendida, es un
imposible. Como hemos mencionado la instigación del interesado y la invocación
del traficante se excluyen. Nadie puede invocar de manera jurídico penalmente
relevante, al que lo está instigando. Por ello, el único escenario lógica es
que el instigador sepa que el traficante tenga una influencia simulada, y como
hemos mencionado, ello no es posible.
V.
A Manera de Conclusión.
-
La intervención delictiva del interesado en el
tráfico de influencias, necesariamente tiene que analizarse de mano de la
teoría de la participación delictiva que se maneja.
-
No existe problema técnico, para que desde la tesis
de la participación en el injusto referido al resultado, el interesado pueda
responder penalmente por su aporte, como cómplice o instigador.
-
El Comprador de la influencia, siempre bajo la
tesis esbozada, responderá por cómplice del delito de Tráfico de influencias.
-
El interesado que solicita la influencia, solo
responderá por instigador en el caso que la influencia sea real.
-
Lo Real o simulado de una influencia, se configura
de acuerdo a baremos exclusivamente objetivos, y deba verificarse, en el
momento de la “compraventa” de la influencia.
[1] Fiscal Penal
Especializado. Distrito Judicial de Lima.
[2] Sobre este tema,
existe un [aparente] debate entre los doctores RODRIGUEZ DELGADO Julio A. El
solicitante en las influencias traficadas: ¿todos son culpables? en
www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=16 Consulta al 01feb2013.
EL MISMO en El Final de la Historia: ¡El interesado en el tráfico de
influencias es impune! en www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=97 consulta al 01feb2013 y REAÑO PESCHIERA, José
Leandro, en Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de
influencias Ed. Jurista. Lima. 2010.
[3]
El lector no se debe dejar llevar, por la falsa percepción, de que se está
realizando una clasificación teniendo como base el elemento subjetivo del
delito (dolo o culpa). Para mayor concreción de nuestra idea, precisamos que la
omisión de atener las responsabilidades específicas a las que estamos haciendo
referencia, se pueden realizar sin ningún problema, dolosamente.
[4]
Recordemos que Ulpiano, indicaba que la finalidad del Derecho se resumía en
tres principios básicos.“honnest vivere, neminem laedere y jus suum cuique
tribuere” (vivir honestamente, no dañar a otro y respetar su propio derecho)
[5]
JAKOBS sobre el particular
explica: “…Entre los roles cuya infracción aquí se aborda se pueden diferenciar fácilmente dos clases. Por un
lado, están los roles especiales, los que una determinada persona tiene porque
debe configurar junto con otras personas un mundo común. más o menos completo;
este es el caso, por ejemplo, del rol de padre –los padres deben formar con los
hijos una comunidad-, o del rol de cónyuge -junto al esposo o a la esposa ha de
construirse un mundo conyugal común… (…)roles sin características especiales,
esto es, roles comunes, o dicho con mayor precisión: se trata del quebrantamiento del único rol común
que existe, el rol de comportarse como
una persona en Derecho, es decir, el de
respetar los derechos de los demás como contrapartida al ejercicio de los
derechos propios…” JAKOBS, Günter La Imputación Objetiva en Derecho Penal. Ed.
Ad-hoc. Argentina. 1997. Pág 72
[6]
La Categoría de Intervención en
el Delito utilizada, en nuestra opinión, correctamente en GARCIA CAVERO, Percy.
Lecciones de Derecho Penal. Edt. Grijley. Lima. 2008. Pág. 553. En la Doctrina
nacional, se aborda el Tema como Autoría y Participación. Cfr. REATEGUI SANCHEZ,
James. Derecho Penal. Parte General. Edit. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. Pág. 355. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal.
Parte General. Edit. Grijley. 3Era
Edición. Lima. 2008. Pág. 307. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal.
Parte General. Edit. Grijley. Lima. 2007. Pàg. 458. PEÑA-CABRERA FREYE, Raúl.
Derecho Penal. Parte General. Tomo I Edit. IDEMSA. Lima. 2011. Pág. 521. En Doctrina Internacional, siempre bajo
Autoría y Participación. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8º
edición. Edt. B de F. Barcelona. 2008. Pág. 365. CEREZO MIR, José. Derecho
Penal. Parte General. Edt. B de F.
Barcelona. 2008. Pág. 927. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Derecho Penal. Parte
General. Tomo II. Ed. Grijley. Lima. 2004. Pág.240. .ZAFARONI. Raúl. Manual De Derecho Penal.
Parte General. 2º Edición. Edit. Ediar. Buenos Aires. 2009. Pág. 2008,
finalmente ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Herecho en Derecho Penal. 7º
Edición. trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Serrano González de Murillo, Marcial
Pons, Madrid, 1999. Utilizando el término Participación Delictiva. En el Perú,
HURTADO POZO. José/ PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal. Parte General.
Tomo II.4ºedición. Edt. IDEMSA. Lima. 2011. Pág.129; en España, Jacobo. Derecho Penal. Parte General.
Tomo III. Edit. Gaceta Jurídica. Lima.
2004. Pág 251; en Alemania, aparentemente, JAKOBS, Günther, Derecho penal.
Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed., trad. de Joaquín
Cuello Contreras y José Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid,
1997. Pág. 717.
[7]
Es preciso indicar que en ciertas latitudes la intervención delictiva es
unívoca, no existiendo diferencia entre autores y partícipes, un clásico ejemplo (citado continuamente) es
el Código Penal de Austria, Cfr. JAKOBS, Ob. Cit. Pág. 720, añade que en su
país, se aplica la misma regla, (Concepto Unitario de Autor) en la Ley de
Contravenciones Administrativas. La norma penal austriaca establece: “No solo
el autor inmediato ejecuta la acción punible, sino también todo el que
determina a otro a la ejecución, o de alguna manera coopera con la misma”.
Vid. RODRIGUEZ RAMOS, Luis. La Autoría y
Participación en el Delito. Tesis Doctoral. Universidad Complutense. Madrid.
Pág. 147. Accesible en http://es.scribd.com/doc/58136322/La-autoria-y-la-participacion-en-el-delito Consulta 29jul2012.
[9] PEÑA-CABRERA FREYRE. Ibidem. La cita
directa es WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán, Parte General. 11º Edición.
Traducción del alemán por los profesores. Juan Bustos Ramíres y Sergio Yañez
Pérez. Editorial Jurídica de Chile. 1976. Pág. 142 y ss
[11] STRATENWERTH. Günther. Derecho
Penal Parte General. El Hecho Púnible. 4º Edi. Traducción de Manuel Cancio
Melía y Marcelo. A. Sancinetti. Edi. Hammurabi.
2005. Pág. 412.
[18] GARCIA CAVERO, Percy Ob. Cit.
Pág. 580. Es preciso indicar que cuando el Dr. García Cavero refiere que “el
partícipe, es sancionado por causar o
favorecer a la lesión de un bien
jurídico por parte del autor…”. – hasta donde entiendo – no genera una vinculación en el sentido de participación en el hecho
del otro, el termino “favorecer”, debe entenderse en términos puramente
causales (causa – efecto), el acto de cada uno coadyuva o favorece al
resultado. En ese sentido VILLAVICENCIO indica: “…El partícipe no es
responsable por favorecer un hecho ajeno sino por realizar su propio injusto…”
VILLAVICENCIO TERREROS. Felipe. Ob. Cit. Pág. 495.
[19] Con claridad que
lo caracteriza, en el mismo sentido Cfr. BACIGALUPO ZAPATER. Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed.
Temis. 3era Reimpresión. Colombia. 1996. Pág. 215
[22] Sin mencionar literalmente, que el fundamento normativo de la participación
se encuentra en los artículos 24º y 25º del Código Penal, pero aceptando la teoría de la Participación
en el Injusto. VILLA STEIN, Javier. Ob.
cit. Pág. 330. PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho Penal. Estudio
Programático de la Parte General. Edi.Grijley. Lima. 1995. pàg. 316. En Doctrina Extranjera, Cfr. ZAFFARONI. Raúl
Ob. Cit. Pág. 624, el autor precisa claramente “…la participación siempre será
accesoria a un injusto ajeno...”. Por su parte CERO MIR, hace una apreciación
interesante “…La participación es participación en el injusto cometido por el
autor, y no en la culpabilidad. Ello implica, sin embargo, como suele
estimarse, que la acción del autor tenga que ser típica y antijurídica para que
puedan incurrir en responsabilidad los partícipes. Basta con que la acción del
autor sea típica, pues el tipo comprende todos los elementos que fundamentan lo
injusto específico de la conducta…” , lo indicado por el profesor español,
tiene importancia en la clasificación de la accesoriedad, que veremos más adelanto,
pero se puede evidenciar que coincide con la tendencia descrita. Finalmente en
este línea de pensamientos MIR PUIG, Santiago. Ob.Cit. Pág.401.
[23] Así concluye VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob.
Cit. Pág. 496. LOPEZ BARJA DE QUIROJA, Jacobo. Ob. Cit. Pág.342.
[26] En el mismo sentido: GARCIA CAVERO. Percy. Derecho Penal. Parte General.
2ºEdición. Ed. Jurista. Lima. 2012. Pág. 702.
[27] ROXIN, Claus. La Teoría del Delito. En la Discusión Actual, Trad.
Manuel Abanto Vásquez. Ed. Grijley.Lima. 2007. Pág. 485
[28]Cfr. JAKOBS. Günter. Derecho
Penal…. Pág. 796. En contra – según
entendemos – LESCH: “Los Tipos no describen – al menos en principio – al autor,
sino que simplemente fijan en qué consiste una perturbación social (hecho
penal) – que en su caso también puede ser realizado por varios intervinientes-
Autoría y Participación se encuentran por tanto más allá de la teoría del
tipo”. Cfr. LESCH, Heiko H. Intervención Delictiva e Imputación Objetiva. Trad.
Javier Sánchez- Vera y Gómez Trilles. Pág. 946. En la Biblioteca Virtual de la
Unidad Castilla de la Mancha. Accesible en
http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/lesch.pdf
Consulta al 29jul2012
[31] Cfr. LESCH, Heiko
H. Intervención Delictiva… Ob. Cit. Agrega además, por lo explicado, que la
autoría, inducción y complicidad señalan por tanto fenómenos de determinación
de la Pena, que han sido integrados en la imputación y que han conducido a la
tipificación de las diferentes formar de intervención de delito.
[32] El profesor
alemán, para explicar su planteamiento, describe: “Si se quisiera medir el
quantum del suceso, el que aprieta un botón para poner en marcha una
“maquinaria delictiva” que otro ha planeado y construido, tomando como medida
la cooperación física-causal, que en realidad es mínima, seguro que tal quantum
conduciría a una responsabilidad como partícipe (cómplice). Si se valora el
aporte según su relevancia para la vigencia de la norma, es quantum es enorme.” LESCH, Ob Cit. Pág. 947.
[33] LESCH,
Ibídem. Es oportuno indicar que el
Código Penal Alemán la pena del cómplice es atenuada según el artículo 27º.
[35] Nota al Pie 2. Debemos hacer
referencia, que en contra de la tesis de REAÑO PESCHIERA, también se encuentra
el profesor YON RUESTA. Cfr. YON RUESTA
“Tráfico de influencias. Un análisis al contenido del tipo penal”, Themis, Nº45
(2002). Pàg. 229 al 242. y la Dra. GARCIA
CANTIZANO. Cfr. GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Algunas
Consideraciones en torno al Delito de Tráfico de Influencias (Artículo 400° del
Código Penal), en Actualidad Jurídica, Tomo 88, marzo 2001
[36] RODRIGUEZ DELGADO, Ob. Cit. Pág. 10.
[38] Sin embargo no se debe perder de vista, que
dicha inferencia, resalta necesariamente del elemento INVOCANDO, no así de
TENIENDO, dado que el primero si denota una clara relación de venta, no así, el
segundo que sólo describe una situación, un estado, debiendo servirse el resto
de elementos típicos para denotar – también – una acción de venta.
[39] Bajo el título de
Delitos de Intervención Necesario. ABANTO VASQUEZ clasifica a los Delitos de
Convergencia y Delitos de Encuentro; los primeros exigen la contribución de
varias personas para la afección del bien jurídico pero estas contibuciones
tienen que darse de la misma manera y en la misma dirección, los segundos si
bien actúan también varias personas hacia una finalidad común, lo hacen desde
direcciones diferente y de manera
complementaria. Cfr. ABANTO VASQUEZ. Manuel A. Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano.
Ed. Palestra. 2da Edición. Lima. 2003. Pág. 66
[40] En contra ABANTO VASQUEZ el cual refiere: “…
el interesado que compra “la influencia” no responderá usualmente como
partícipe de este delito. Esto tiene su razón de ser en que el tipo penal
sanciona el tráfico y los actos que colaboran con éste tráfico, es decir, la
parte de la “venta de influencia”, para la parte de la “compra de la
influencia” no se ha previsto nada específico. Cfr. ABANTO VASQUEZ. Ob. Cit. Pág. 536.
[41] MIR PUIG/ MUÑOZ CONDE. “Adiciones de Derecho
Español” en Jesheck Tratado de Derecho Penal. Pág. 979.
[42] En ese sentido
Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel Delitos contra la Administración Pública,
Ed. Grijley, 4ª Edición, Lima 2007, Pág. 804
[43] Nótese que la imputación – con motivos de
análisis en el presente ítem - solo tiene como punto de referencia, la tesis de
la participación a la que uno se adhiera, sin tener en cuenta la relevancia
jurídico penal del aporte. (que se analizará mas adelante).
[44] Esta
concepción fue defendida por la Teoría del Concepto Restrictivo de Autor, sobre
el particular revísese GARCIA CAVERO, Derecho Penal. Parte General… Ob. Cit. Pág. 675, EL MISMO. Lecciones de Derecho Penal.. Ob. Cit. Pág. 556. Aceptando
esta teoría como dominante en España MIR PUIG. Ob. Cit. Pág. 372
[45] Las objeciones a dicha perspectiva son
fundamental dos: a) La explicación del traslado de dicho pensamiento a
contextos de co-autoría, donde ninguno realiza el tipo penal, sino hay diversión
de trabajo, dejando sin contenido el concepto y b) La explicación del traslado
de dicho pensamientos a escenarios de Tentativa, donde irremediablemente se
tendría que hablar de tentativa de autoría. Aborda una crítica directa
explicando las carencias descritas, LESCH. Ob. Cit. Pág. 942.
[46] Finalmente, a mayor abundancia, debemos
mencionar que a fin de guardar correspondencia con el principio de legalidad,
debemos tener en cuenta que el artículo 25º del Código Penal establece que los
actos de auxilio deben estar destinados a la comisión “del hecho punible” y no “a su hecho punible”
[49] Artículo
139.-
El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, respecto a su estado civil, induce
a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio la pena será
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
[50] MIR PUIG. Ob. Cit.
220. El profesor español, describe los dos supuestos, citando al Tribunal
Supremo de la República Federal Alemana, el cual no hace referencia al
partícipe necesario sino al sujeto pasivo. Pero entendemos que la lógica es la
de hacer referencia al primero.
[51] GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Algunas
Consideraciones en torno al Delito de Tráfico de Influencias (Artículo 400°
del Código Penal), en Actualidad Jurídica, Tomo 88, marzo 2001, página 59. En
el mismo sentido ROJAS VARGAS, el cual indica, “…la intervención del interesado aceptando las propuestas del traficante
y entregando el donativo, prometiendo u otorgando ventajas es el fundamento de
hecho que da sentido a la tipicidad del supuesto cometido por el autor, y sin cuya
existencia no será posible el delito, siendo un asunto de cardinal importancia
que no se concilia con los postulados dogmáticos-jurídicos de de la cooperación.”
Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel Ob. Cit.
Pág. 803.
[54] Debemos mencionar que al tratar el tema del Rol en su nota
al Pie 27 realiza la siguiente referencia: “El
concepto de rol, que tiene su origen en la definición de Dahrendorf, está hoy
en día más ligado a las expectativas de la sociedad, e implica una orientación
del comportamiento de los seres humanos, que por asumir el rol que les
corresponde, pierden en alguna medida su individualidad. Al respecto consultar,
PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema de imputación, Editorial
Bosch,
Barcelona 2005, página 147”. Ibidem
[55] Llama mucho la atención de los defensores de la
Participación Necesaria, que el motivo por el cual concluyen que el interesado
no responde penalmente, sea por cuestiones estrictamente técnicas
(dogmático-normativas), porque hasta donde hemos podido revisar, no hacen
referencia al grado de reproche por la conducta antijurídica, por el aporte
ontológico a la defraudación de la expectativa del correcto funcionamiento de
la Administración Pública, la razón principal de la impunidad radica en que se
no adecua a la Tesis Dogmática de la Participación Delictiva a la que adhieren.
[57] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la
Administración Púiblica. Ed. Grijley. Lima 2009. Pág. 552 – 556. El Dr.
Salinas, describe hasta 18 supuestos que se puede generar.
[59] En ese mismo
sentido PEÑA-CABRERA FREYE, Raúl. Derecho
Penal. Parte Especial. Tomo V Edit. IDEMSA. Lima. 2010. Pág. 590.
[60] De otra opinión YON RUESTA,
describe el escenario de la siguiente manera: “Según la redacción del precepto
legal, el ofrecimiento de la influencia por parte del traficante es posterior a
su invocación, de modo que si es el interesado quien solicita que se utilicen
las influencias del traficante a su favor, estaremos ante un figura delictiva
distinta a la del tráfico de influencias” Cfr. YON RUESTA. Ob. Cit. Pág. 241.
[61] Creemos que las preocupaciones sobre el
particular, eran atendibles en el tenor del delito de tráfico de influencias
hasta el año 2004: “El que, invocando influencias, reales o simuladas….”. En
ese tiempo era perceptible que un comportamiento típico que necesariamente
debía estar presente era el de INVOCAR. Sin embargo, luego de la modificatoria
introducida por la Ley Nº 28355, la lectura del tipo (hasta la actualidad) es
la siguiente “El que invocando o teniendo influencias, reales o simuladas...”
[62] SALINAS SICCHA. Ob. Cit. 557. A menos que esté haciendo referencia que es
irrelevante para la configuración del delito, contexto en el cual podría tener
razón, bajo la lógica que igual sería delito. Sin embargo, para cuestiones de
resguardo de imputación necesaria, si toma trascendencia.
[63] Un interesante
lectura acerca de Principio de Imputación Necesaria, haciendo referencia a las
diferentes escenarios de aplicación en REATEGUI SANCHEZ, James. Habeas Corpus y sistema Pena. Especial
mención al Principio de imputación necesaria en el proceso penal. Ed.
Idemsa. Lima. 2008.
[64] MOLINA ARRUBLA, C. Delitos contra la Administración
Pública. 3era Edición. Leyer. Bogota.2000. Pàg. 352. citado por PEÑA-CABRERA
FREYRE. Derecho Penal. Parte Especial...
Pág. 588.
[66] MOLINA
ARRUBLA, C. Delitos contra la Administración Pública. 3era Edición. Leyer.
Bogota.2000. Pàg. 352. citado por PEÑA-CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte Especial... Pág. 589.
[67] Es posible que se
erija una crítica sobre lo mencionado, bajo la aseveración ¿sólo por ser su
hijo, se puede concluir que tiene influencia real sobre su padre funcionario?.
Dicha crítica es totalmente acertada, y estoy convencido, que ante la pregunta
a ese padre, responderá con el pecho henchido: “mi única influencia es la
Constitución y la Ley”. Arriesgándome a la
falacia de falsa generalización, me atrevería a aseverar que ningún
funcionario aceptaría que es susceptible de ser influenciado.
Justamente por lo
indicado, es que llama poderosamente nuestra atención, que la norma penal
establezca como un escenario certero LA INFLUENCIA REAL., dado que con ello
está diciéndome que los funcionarios (debo entender que todos) son susceptible
de ser influenciados. Consecuencia lógica e innegable, tal y como se encuentra
descrito el tipo penal.
Es por lo
mencionado, que la lógica y el entendimiento de la realidad o la simulación de
la influencia, adquiere contornos bastante particulares, porque cualquier
análisis, estructura, clasificación o valoración que se realice sobre los
elementos objetivos del tipo, deberá incluir el contexto descrito.
Retomando el tema
y la interrogante - dentro del contexto descrito - deberemos responder
afirmativamente, sí, el hijo, por el sólo hecho de ser hijo, tiene influencia
real sobre su padre funcionario.
[68] Somos de
la opinión, que la determinación del engaño bastante en méritos a indicadores
objetivos, en el delito de estafa, salvando las distancias, se pueden trasladar
mutatis mutandis al análisis de la
influencia real o simulada. Cfr. PASTOR MUÑOZ,
Nuria. La Determinación del Engaño Típico
en el Delito de Estafa, Madrid, Marcial Pons, 2004
[69] REAÑO
PESCHIERA. Ob. Cit. Pág. 87, el cual refiere que de acuerdo a la legislación
vigente, no habría inconvenientes en calificar como penalmente irrelevante la
venta de influencia simulada. ABANTO VASQUEZ. Ob. Cit. Pàg. 528. refiere que la
influencia simulada no tiene nada que ver con el tráfico de influencias. por
PEÑA-CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte
Especial... Pág. 589. indica que “la comisión de esta modalidad,
consistente en el tráfico de influencias
simuladas, no lesiones interés jurídico alguno de carácter institucional, pues,
ante la ineficacia de las influencias simuladas, el peligro para el
funcionamiento de la administración pública es nulo o imposible…”. A este
último podemos añadir, que la sola mención de un funcionario público dentro de
la falsedad, no puede generar automáticamente, por razones de razonabilidad, la
lesión al bien jurídico “buena imagen” que algunos autores le reconoce al
delito analizado.
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