La Pena

DETERMINACIÓN DE LA PENA
Algunos Apuntes al estado de las cosas.

Sergio Jiménez N.[1]
eltrova

I. NOTAS PRELIMINARES
En el modelo Procesal Penal - vigente en el Distrito Judicial de Piura – se le exige al Fiscal, en algunas instituciones jurídico procesales, un especial deber, este es realizar un adecuado proceso de Determinación de la Pena, que si bien siempre se exigió[2], en figuras como la Terminación Anticipada, dicho deber – motivador – se ha reinventado, siendo una practica recurrente que los Juzgados de Investigación Preparatoria, pongan particular atención (y exigencia) al momento de la fundamentación de la determinación de la Pena.

En tal menester, el Ministerio Público, se ha encontrado con muchos obstáculos, optando – y en esto tenemos que hacer una autocrítica – por salidas que tienen como directriz: la disminución de carga procesal y un rápido acuerdo con la parte imputada, relegando, en la mayoría de los casos, lo técnico jurídico.

No es un secreto pues, que ante un caso en particular, ante la existencia de tentativa con responsabilidad restringida por edad o ésta última con confesión sincera, sumado al beneficio por terminación anticipada, el resultado es en la mayoría de los casos, PENA SUSPENDIDA, y – a los que nos interesa para los fines del presente ensayo – el límite que se utiliza para llegar a una pena final, es el mínimo establecido por la Ley. Ejemplo doce en el delito de robo agravado.

El objetivo del presente ensayo, no es plantear alternativas para iniciar la determinación judicial de la pena dentro de mínimo o máximo establecido por la ley, (Es decir analizar el artículo 46º del Código Penal), o al menos dicha opción, no nos lleva a escribir las presentes líneas, si lo hace, la correcta ubicación de las causas que modificación la determinación de la pena. (infra. 3)

II. DEFINIENDO CONCEPTOS.
Con fines exclusivamente didácticos, presentamos los conceptos que se le han otorgado a las categorías que forman parte del problema descrito en el ítem anterior.


2.1 Pena Básica.

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en la sentencia del Expediente EXP. Nº A.V. 19 – 2001[3] (Caso Fujimori) indicó:

“En la primera etapa se deben definir los límites de la pena o penas aplicables. Se trata de la identificación de la pena básica, en cuya virtud corresponde establecer un espacio punitivo que tiene un mínimo o límite inicial y un máximo o límite final…”

La Primera Sala Penal Transitoria, al revisar el recurso de nulidad[4], interpuesta contra la sentencia descrita, indica:

“…el primer momento de la determinación de la pena, lo fija el legislador con ese mínimo y ese máximo, el Juez lo reconoce a través de la pena básica…”

La doctrina, se ha pronunciado en el mismo sentido, al establecer que la Pena Básica es el intervalo de pena establecido por el legislador, es decir el contenido punitivo que se establece entre el extremo mínimo y el extremo máximo de los tipos penales.


2.2 Pena Concreta.

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el mismo proceso indicó:

“…En la segunda etapa se debe identificar la pena concreta dentro del espacio y límite prefijados por la pena básica en la etapa precedente. Se realiza en función a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que están presentes en el caso. Las circunstancias son factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad de un delito, cuya esencia permanece intacta. Es decir, posibilitan apreciar la mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita –antijuridicidad del hecho– o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta –culpabilidad del agente–, permitiendo de este modo ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o partícipe…”

Es preciso indicar que la Sala Especial de la Corte Suprema, contextualiza lo indicado en una nota al pie de página, en la cual se visualiza: “Tiene expuesto la Corte Suprema que para determinar el marco penal concreto, debe tenerse en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes genéricas, a partir del conjunto de factores fijados por los artículos 45° y 46° del Código Penal…”

Es decir la pena concreta, es la determinación de una cantidad especifica de años dentro de un intervalo previamente establecido (pena básica), para tal menester se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 46º del Código Penal.

Es preciso indicar que aunque en la Sentencia, la Corte Suprema, se haga referencia a la presencia de circunstancias legalmente relevantes, de ninguna manera se refiere a las circunstancias modificatorias genéricas que abordaremos más adelante, el propio texto de la sentencia descarta tal interpretación al indicar que dichas circunstancias son en específico las contenidas en el artículo 45º y 46º del Código Penal.

2.3 Pena Conminada.

El Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia del Expediente EXP. N.° 4118-2004-HC/T (CASO VELÁSQUEZ ANGULO)

“Por otro lado, como quiera que el plazo de la prescripción de la acción depende de la pena conminada…”

En tal sentido, la Pena Conminada, debe entenderse como la pena establecida en el Tipo Penal. El lector atento habrá percibido que no existe diferencia con la pena básica, sobre el particular precisaremos más adelante.

III. CAUSAS NORMATIVAS QUE INFLUYEN EN LA DETERMINACION DE LA PENA.
La determinación de la pena, trae consigo necesariamente la sistematización de todas las normas penales que a ella se refieran, en tal sentido, debemos esquematizar:

3.1. En el Código Penal

Artículo 13º.- Omisión Impropia : la pena del omiso podrá ser atenuada.

Artículo 14º.- Error de Prohibición vencible : se atenuará la pena.

Artículo 15º.- Error Culturalmente condicionado : se atenuará la pena.

Artículo 16º.- Tentativa : disminución prudencial de la pena.

Artículo 21º.- Responsabilidad Restringida : disminución prudencial de la pena hasta

límites inferiores al mínimo legal

Artículo 22º.- Responsabilidad Restringida edad : disminución prudencial de la pena.

Artículo 25º.- Complicidad Secundaria : disminución prudencial de la pena.

Artículo 46-Aº.- Agravante por sujeto activo : aumentar 1/3 del máximo legal de la pena

Artículo 46-B.- Reincidencia : aumentar 1/3 del máximo legal de la pena

Artículo 46-B.- Reincidencia – indulto : aumentar 1/2 del máximo legal de la pena

Artículo 46-C.- Habitualidad : aumentar 1/2 del máximo legal de la pena

Artículo 48º.- Concurso Ideal : incrementarse en un ¼ el máximo de la

pena más grave

Artículo 49º.- Delito Continuado : incrementarse en un 1/3 el máximo de la

pena más grave.


3.2. En el Código Procesal Penal

Artículo 160º.- Confesión Sincera : disminución prudencialmente la pena

hasta en 1/3 por debajo del mínimo legal.

Artículo 471º.- Terminación Anticipada : Reducción de la pena de un 1/6.

Artículo 474.- Colaboración Eficaz : disminución de la pena hasta ½ del

mínimo legal


IV. Circunstancias Modificatorias de la Determinación de La Pena.
El presente ítem – desde nuestra óptica - es uno de los más espinosos en lo que se refiere a la determinación de la pena, en principio, presentaremos las tendencias jurisprudenciales y dogmáticas, para luego abordar a una toma de posición.



4.1 El Acuerdo Plenario 08-2008/CJ 116[5] ha indicado:

Entre las clases de circunstancias, encontramos:

a) Las “circunstancias comunes o genéricas”, que son aquellas que operan en el proceso de determinación de la pena de cualquier delito -como es el caso de las previstas en el artículo 46º y el artículo 46º-A del CP-, con la salvedad de que sólo se pueden considerar dichas agravantes a efectos de la individualización de la pena, cuando no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, es decir, que a veces por la propia estructura del tipo legal no se pueden aplicar. Con ello se respeta la prohibición del principio de la doble valoración del injusto y del reproche penal. En el caso específico del artículo 46º - A del CP, su aplicación es exclusivamente para delitos donde no se requiera una cualidad especial en el sujeto activo -miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público-.


b) Las “circunstancias especiales o específicas” que son aquellas que están señaladas para un delito determinado o un grupo de delitos solamente. Así por ejemplo, las previstas en el artículo 189º CP, que operan únicamente con el delito de robo; en el artículo 186º que operan solamente con el delito de hurto; en el artículo 297° que operan solamente con el delito de tráfico ilícito de drogas; y el “delito masa” -regulado en el último inciso del primer párrafo del artículo 49º del CP-, que opera únicamente con el delito continuado. Y,

c) Las circunstancias denominadas “elementos típicos accidentales”, son aquellas que concurren con una conducta típica. Ésta (la circunstancia) se anexa a una conducta típica y forma un tipo penal derivado, prototipo es el parricidio [VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA: La determinación judicial de la pena. Nuevos criterios para la determinación judicial de la pena, Centro de Investigaciones Judiciales, Investigación y Publicaciones, Lima, páginas 35 – 37].

Prado Saldarriaga, en un reciente taller[6], sobre la Determinación de la Pena luego de describir las circunstancias descritas supra, agrega:

Sin embargo, hay un tercer[7] tipo de circunstancias que son importantes tener en cuenta, sobre todo por la praxis que se visualiza en nuestros operadores, me refiero a las circunstancias por su relación con la pena conminada. Observamos que en el sistema normativo nacional, coexisten diferentes circunstancias donde el legislador utiliza en la relación una referencia muy específica, dice: “el juez podrá atenuar la pena hasta por debajo del mínimo legal” o “el juez podrá aumentar la pena hasta un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito”, esto tiene un efecto determinante sobre la conminación de la pena. (Negrita y cursiva en el original) (subrayado es mio)

Las circunstancias del artículo 46º, por ejemplo, declara a la identificación de la pena concreta, sólo permite que el juez busque esa pena entre el mínimo y el máximo fijado por la pena básica. En cambio, estas circunstancias que pueden ser privilegiadas o cuantificadas tienen un efecto mayor, pueden modificar el marco conminatorio, vale decir, proyectan la posibilidad de la sanción por encima del máximo de la pena básica o por debajo del mínimo de la misma.

GARCIA CAVERO en sus Lecciones de Derecho Penal[8], trata las circunstancias de la modificatoria de la responsabilidad penal de la siguiente manera, en principio las define como: “una circunstancia que trae consigo una efecto agravatoria o atenuatoria del marco penal abstracto...”[9]. Este último debe entenderse como el intervalo de pena establecido en un determinado tipo penal.

En su razonamiento, muestra una óptica un poco diferente, dado que menciona que el marco penal abstracto[10] puede ser modificado por las Circunstancias modificativas de la responsabilidad, dentro de las que clasifica agravantes genéricas y a las atenuantes genéricas, añade como otro tipo al Concurso de Delitos, graficando tendríamos.


PENA ABSTRACTA puede verse modificada por[11]:

- Circunstancias Genéricas Agravantes como las contenidas en los artículos 46-A (agravantes por sujeto activo), 46-B (reincidencia) y 46-C (habitualidad) del Código Penal.
- Circunstancias Genéricas Atenuantes como las contenidas en los artículos 21º (eximentes incompletas), Artículo 16º (Tentativa), Artículo 25º (Complicad Secundaria)


V. ¿LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS, INFLUYEN EN LA PENA ABSTRACTA O EN LA PENA CONCRETA?

De lo descrito en el ítem anterior, tenemos dos tendencias – de alguna manera – claras.


Para Prado Saldarriaga, el proceso de determinación de la pena es el siguiente:



Para García Cavero, el proceso de determinación de la pena es el siguiente:



No es un secreto que en la práctica fiscal la manera de determinación de la pena es la siguiente.

1. Determinación del intervalo de pena que establece la norma. De 12 a 20 en el Robo agravado por ejemplo.

2. Luego se realiza – presuntamente - una valoración de las causales contenidas en el artículo 46º del Código Penal. obteniendo una pena concreta.

3. Luego se aplican las causales descritas en el item 3. obteniendo una Pena Final.


Dicha Tendencia tiene como raíz, como es obvio, lo establecido por el Dr. PRADO SALDARRIAGA en su clásica obra. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, donde establece los tres estratos inequívocos de análisis para la determinación de la Pena.

Entonces, en la práctica, hemos optado – por herencia o por inercia - por la alternativa del Dr. Prado Saldarriaga, pero es momento de analizar dicho planteamiento, porque el profesor en sus pronunciamientos posteriores, ha relativizado, sus propios planteamientos.

Por el momento postergaremos la respuesta a la interrogante que titula el presente ítem.


VI. LA JURISPRUDENCIA Y LAS CAUSAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILDIAD PENAL


6.1 La Corte Suprema y el Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116[12]. (Pronunciamiento sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad genéricas)

El Acuerdo Plenario, en su fundamentos 13, ha indicado:

13°. La determinación de la pena debe respetar los ámbitos legales referidos tanto a la configuración de la pena básica –definida como la configuración del marco penal establecido por el tipo legal y las diferentes normas que contienen las circunstancias modificativas de la responsabilidad genéricas, sean agravantes y/o atenuantes-, como al establecimiento de la pena concreta o final –que es el resultado de la aplicación de los factores de individualización estipulados en los artículos 45° y 46° del Código Penal, siempre dentro del marco penal fijado por la pena básica y a partir de criterios referidos al grado de injusto y el grado de culpabilidad-.

De una primera lectura, del fundamento trascrito, puede evidenciarse que la Corte Suprema ha optado por la tendencia interpretativa del Dr. García Cavero, dado que al margen de las clasificaciones de las circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad penal, indica que estas definen junto al margen de establecido en el tipo legal, es decir la pena básica.

6.2 La Corte Suprema y el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116[13]. (El Caso de la Reincidencia y la Habitualidad, como circunstancias modificativas)

El Acuerdo Plenario, en su fundamentos 08, ha indicado:

“Se denomina circunstancias, a aquellos factores objetivos o subjetivos que influyen en la medicación de la intensidad de delito (antijuricidad o culpabilidad), haciéndolo mas o menos grave. Su función principal es coadyuvar a la graduación o determinación del quantun de pena aplicable al hecho punible, En ese contexto se considera como circunstancias comunes o genéricas a aquellas que puede operar con cualquier delito, por ejemplo las circunstancias previstas en el artículo 46º del Código Penal. Esta clase de circunstancias sólo permiten graduar la pena concreta dentro de los márgenes establecido por la pena básica. En cambio las circunstancias cualificadas, si bien pueden operar también con cualquier delito, como el caso del artìculo 46-A del Código Penal, ellas disponer la configuración de un nuevo extremo máximo de la pena y que será el límite fijado dicho tipo de agravante (“un tercio por encima de máximo legal fijado para el delito cometido”) Será hasta ese nuevo máximo legal la pena básica y dentro de la cual el juez deberá determinar la pena concreta.

Una vez más la Corte Suprema, iniciando el camino de la individualización de las circunstancias modificatorias, ha indicado que en el caso del Artículo 46-A, 46-B y 46-C del Código Penal (Agravante por sujeto activo, Reincidencia y Habitualidad) ha dejado notar que influyen en la Pena Básica, con lo cual se comulga con lo indicado por el Dr. García cavero.

Prado Saldarriaga por su parte, sobre las modificatorias contenidas en los artículos descritos, como yo dejo entrever al momento de definir la tipología de: “circunstancias por su relación con la pena conminada” y como lo expuso el mismo en el acuerdo sub analice, esta especial circunstancia, no influye en el pena concreta sino en la pena básica, con lo que el nuevo diagrama de su determinación de la pena es:

Es en este contexto- entre otros- que encuentra contenido el concepto pena conminada, dado que aunque el Pleno y el mismo Prado Saldarriaga, indiquen que el Artículo 46-A, 46-B y 46-C modifican la pena básica, debe entenderse que modifican la pena conminada (o pena abstracta en términos de García Cavero), no entenderlo así, llevaría a concluir que existe una Primera Pena Básica, y una segunda Pena Básica (luego de aplicar los criterios de los artículos indicados).

En este tópico, los argumentos de los doctores que hemos tomado para parangonar coinciden, aunque Prado Saldarriaga, hace una precisión particular.[14].

6.3 La Corte Suprema y el Acuerdo Plenario N° 8-2009/CJ-116[15]. (La Prescripción de la acción Penal y el artículo 46-A)

En Acuerdo Plenario, en su fundamento 12, establece:

12°. En este sentido, la circunstancia prevista en el artículo 46º-A CP viene a ser una agravante genérica del delito por la condición del sujeto activo –funcionario público- y, como tal, se trata de un elemento accidental dentro de la estructura del delito, que influye en la determinación judicial de la pena –pena concreta-, mas no en la pena abstracta. Su carácter accidental implica que no constituye el injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarla de aquellas circunstancias que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito.

Sin duda, el artículo 46º-A CP prevé un incremento punitivo que mira las especiales calidades del sujeto activo de la conducta típica y antijurídica, a quien se ha investido de especiales deberes de lealtad para con la organización social, lo cual implica un mayor desvalor de acción, que se traduce, al mismo tiempo, en un más elevado desvalor de resultado. Empero, tal incremento punitivo sólo se expresa al momento de la determinación de la pena por el Juez, específicamente cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica dicha agravante no puede ser adicionada para efectos de determinar el plazo de prescripción de la acción penal. Por tanto, el único momento donde puede estar justificado su análisis e injerencia es al determinar judicialmente la pena.

No hay que ser muy perceptivos, para visualizar que existe una contradicción entre el presente acuerdo plenario y el analizado anteriormente (1-2008/CJ-116), sobre el tipo de pena sobre la que influirá el Artículo 46-A, estableciendo, en el presente que será sobre la pena concreta y en el anterior en la pena básica.[16]

No es raro por ello, que el Dr. San Martín Castro, Prado Saldarriaga y Príncipe Trujillo, haya emitido Voto en Minoría, ratificándose en lo mencionado en el Acuerdo Plenario 01-2008/CJ-116, hayan indicado que el artículo en cuestión, influye en la Pena Básica. Llama mucho la atención que los Supremos (los otros), sin hacer mención al cambio de opinión – legítimo por demás – hayan suscrito éste último Acuerdo Plenario, cuando es directamente contrario a lo indicado en anterior.

Siendo ello así, igualmente nos ratificamos en lo indicado, que las circunstancias modificativas, lo hacen sobre la pena básica, obviamente en congruencia con el voto en minoría de los supremos indicados.[17]

6.4 La Corte Suprema y el Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116[18]. (La Confesión Sincera, como circunstancias modificativa)

El Acuerdo Plenario, en su fundamentos 14, ha indicado:

14°. El artículo 471° NCPP estipula una reducción adicional acumulable de la pena de una sexta parte. Cabe puntualizar que la última frase del citado dispositivo legal precisa que el beneficio en cuestión es adicional y se acumulará al que reciba por confesión. Ésta última es una circunstancia modificativa de la responsabilidad de carácter genérica y excepcional, en tanto permite disminuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal (artículo 161° NCPP), que lo que hace es redefinir el marco penal correspondiente, de ahí que es lógica la disposición procesal que la diferencia del beneficio por el acogimiento a la terminación anticipada y, por tanto, no encuentra obstáculo a su acumulación.

Ahora bien, la aplicación del beneficio de una reducción de una sexta parte se refiere a la pena concreta o final. Sobre ésta, una vez definida, es que ha de operar la reducción en una sexta parte –es una pauta de disminución fija y automática, es decir, tasada-. El acuerdo podrá consignarla, pero en todo caso siempre diferenciándola de la pena concreta y final, del resultado final como consecuencia del beneficio aludido, a efecto de que el Juez pueda definir con seguridad y acierto la realidad del beneficio premial y su exacta dimensión. (Subrayado es mio).

El acuerdo ha indicado con claridad, que la Confesión es UNA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA GENERICA[19], la misma que redefine el marco penal. (Subrayado es mío), la primera aseveración[20] no da luces para notar si ha optado por la opción de Prado Saldarriaga o la de García Cavero. Pero al indicar que redefine el MARCO PENAL, da cuenta de una modificación a los parámetros extremos de un contenido, esto podría ser la pena básica.

Taboada Pilco, analizando una arista diferente de la Confesión Sincera, pone el siguiente ejemplo:

El delito de homicidio simple tiene una pena en abstracto de privación de libertad no menor de 6 ni mayor de 15 años (ART. 106 cp), luego de individualiza judicialmente la pena (art. 45 y 46) se impone en el caso concreto pena de 8 años (equivalente a 96 meses), que servirá como base de cálculo para aumentar o disminuir la pena por concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes de orden sustantivo procesal; siendo aplicable en el caso solamente la circunstancia atenuante procesal de la confesión, que permite la reducciòn de hasta un tercio de la pena equivalente a 32 meses, quedando finalmente la pena a imponerse en la sentencia condenatoria en 5 años y 4 meses ( 64 meses) [21]

Como se evidencia, el Dr. Taboada, es de una opinión diferente a la que hemos abordado, el desarrollo de su secuencia para la determinación de la pena es harto conocido[22], tanto como las criticas a la misma.

Sobre el particular – a lo que a la confesión sincera – se refiere podemos observar:

1. No guarda relación con el Acuerdo Plenario 5-2008/CJ-116, dado que en el mismo contenido, se indica que es establece un nuevo marco legal[23].
2. Las circunstancias atenuantes o agravantes sustantivas o procesales, sirvan para marcar un nuevo marco legal y no para fijar la pena concreta. [24] [25] [26]

6.5 La Tentativa y su particular función en la Determinación de la Pena.

Sobre la tentativa y su influencia en la determinación de la pena, podemos indicar.

GARCIA CAVERO, sobre el particular indica:
“Mientras algunas atenuantes contemplan una reducción de la pena por debajo del mínimo legal (p.e. las eximentes incompletas del artículo 21º del Código penal o la confesión sincera del artículo 136º del Código de procedimientos penales), otras solamente establecen una reducción prudencial de la pena sin especificar si se puede rebasar el marco penal mínimo (la pena de la tentativa en el artículo 16º, o la disminución de la pena por complicidad secundaria). Una primera interpretación de este diferente tenor podría llevar a la conclusión de que solamente el primer grupo de las atenuantes genéricas reduce el marco penal abstracto mínimo, por lo que el segundo grupo solamente permitirá la aplicación de una pena atenuada dentro del marco penal abstracto…”[27]

El Dr. García Cavero, en coherencia a su pensamiento – esbozado de alguna manera en el presente ensayo – indica que la tentativa disminuye el marco penal abstracto mínimo, es decir, si estamos en un robo agravado, donde el margen es de 12 a 20, por tentativa, el nuevo marco penal, usando el tercio, sería de 08 a 20, o al menos eso podemos inferir de su razonamiento.

Pero no entendemos su segunda aseveración, dado que al indicar que una segunda interpretación permite atenuar la pena dentro marco penal abstracto, entendemos que la atenuación, se realiza sobre una pena en concreto, ya establecida, lo cual – de entenderse bien su planteamiento – no sería coherente, porque el Dr. García Cavero, es de la idea, que las circunstancias modifican la pena básica y no la pena concreta.

Sin perjuicio de ello, comulgamos plenamente con las dos interpretaciones (con la salvedad de la segunda, que la aceptamos porque es una práctica recurrente) descritas por el Dr. García Cavero, a las cuales agregamos una más:

En el caso de Tentativa, la norma índica que se disminuirá prudencialmente la pena. Pero no indica a que pena se refiere (básica o concreta)[28], en tal sentido se puede – válidamente concluir, por ejemplo si la pena del Robo Agravado tiene una pena abstracta de 12 a 20 años y al ser la tentativa, una circunstancia genérica modificatoria, el efecto podría ser, la modificación de todo el intervalo de la pena, así por ejemplo, se tendría una nueva pena abstracta de 8 a 13.3 años. (Si la disminución prudencial es de 1/3)

A la presente alternativa interpretativa, puede criticársele, que se puede llegar al ilógico, de imponer una pena más grave a un sujeto por Tentativa de Robo, en nuestro ejemplo de 13 años y en otra caso imponer a un sujeto por Robo Agravado consumado, la pena de 12 años.

En Principio – y con afán puramente didáctico – dicha critica se le puede hacer a la segunda opción interpretativa del Dr. García Cavero, la cual no comparte, pero la da por válida[29]. Pero además, la solución es relativamente sencilla, dado que el injusto de la tentativa es diferente al injusto de un delito consumado, por tal motivo es legítima la imposición de las penas descritas. (Por ejemplo, no habría problema en imponer una pena de 13 años a una tentativa de robo agravado con mano armada, en una casa habitada en concurso de dos o más personas, que imponer una pena de 12 años a un robo agravado de una palta en la noche a un comerciante ambulante del mercado de abastos, dado que como hemos expresado el injusto es distinto).

En dicho contexto, en el caso especial de la tentativa, para la determinación de pena, tendríamos las siguientes alternativas. (En el ejemplo de robo agravado, asumiendo que la disminución prudencial será un tercio)

- A la pena mínima de 12 años, le disminuimos el tercio, obteniendo 8 años. (practica recurrente en el Distrito Judicial)

- A la pena dentro del intervalo legal, que fuera 15 (en caso se hubiese consumado) le disminuimos el tercio, obteniendo 10 años.

- A la pena (abstracta) le disminuimos el tercero obteniendo un nuevo intervalo (pena básica) de 8 y 13.3 años.

Como el lector atento, podrá presumir, comulgamos con la última de estas interpretaciones, y los razonamientos aquí planteados, se trasladan a la mayoría de los ítems del numeral 3 del presente ensayo, dentro de los cual se encuentra la Terminación Anticipada, por ser una caso especial de Derecho Premial.

6.4.1. Una especial particularidad en la Tentativa, desde la perspectiva del Derecho Comparado.

El Problema de la tentativa no se agota en lo analizado, porque existe un planteamiento[30] bastante interesante, el que reza de la siguiente manera:

Los Penas a imponer a los delitos del Código Penal, son para delitos consumados, en esa lógica, para la tentativa de los mismos, por principio de lesividad, proporcionalidad, el margen de pena básica, sería por un lado el mínimo de la pena básica por el delito consumado y por otro lado, se aplicaría lo contenido en el artículo 29º de Código Penal[31], esto es 2 días.


Dicha perspectiva ha tenido recepción legal en España en el cual se establece.


Artículo 61 del Código Penal Español.- Cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada.

Artículo 62 del Código Penal Español. A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado

Es obvio que el sistema procesal Español, tiene un modelo diferente de determinación de la pena, pero cercana al planteamiento que estamos analizando., grafiquemos.

Por ejemplo en un caso de Homicidio[32] el código español, establece una pena de 10 a 15 años, pero si es en grado de tentativa, se le impondrá una pena inferior[33] en uno o dos grados a la señalada por la ley por el homicidio consumado.

En España, se atiende el planteamiento esbozado, pero – para nuestros fines – INFLUYE EN LA PENA BASICA.


En Chile sucede algo Parecido.

Art. 50 del Código Chileno. . A los autores de delito se impondrá la pena que para éste se hallare señalada por la ley. Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado.

Art. 52 del Código Chileno. A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los cómplices de crimen o simple delito frustrado y a los encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito

Seguimos en el caso de Homicidio[34] establece una pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.[35]




En Chile, de la misma manera, se atiende el planteamiento esbozado, pero igualmente, INFLUYE EN LA PENA BASICA.


En el Código Penal Colombiano, las cosas son un poco diferentes.

Artículo 27. Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada

Siempre en el caso de homicidio[36], tendríamos.

En el caso Colombiano, la pena en el caso de la TENTATIVA no se reduce hasta por debajo del mínimo legal todo el parámetro de la pena, como en los casos anteriores, pero si INFLUYE sobre la determinación de la Pena Básica, con lo que podemos concluir que dicha opción, con las divergencias ya anotadas, es una tendencia en las legislaciones de nuestra familia jurídica.


7 TOMA DE POSICIÓN.

De lo esbozado, hasta el momento, creemos que es válida la interpretación de que las causas modificadoras de la pena, varían LA PENA BASICA y no LA CONCRETA (con las excepciones indicadas). Dicha opción, puede o no ser compartida por el lector, pero creemos que aporta al debate académico, con lo cual se habrá cumplido con unos de los fines del presente ensayo.

A la presente perspectiva, se le puede criticar que en casos que solo exista una circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal, no tendría eficiencia de aplicación, dado que se alejaría de la PENA SUSPENDIDA, con lo cual su aceptación por los litigantes sería mínima o nula. Dicho escenario es posible, pero aquello no es una amenaza o debilidad, muy al contrario, es una fortaleza, dado que la sociedad verá satisfecha sus expectativas de sanción (prevención) y las críticas de que este “nuevo” modelo, beneficia al imputado, se desvanecería.

Aunque permítanme, indicar que dicha crítica, es desacertada, dado que realizando una comparación de simulación de pena entre una opción interpretativa y la que presentamos, los resultados no serían muy diferentes.

Por otro lado, se puede criticar también, que de existir varias causas atenuantes, la pena a imponer será muy benigna. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta, que gran parte de las atenuantes son facultativas y por otro lado, la causa que la pena sea muy benigna, es que podemos estar habituado a reducir 2/3 de la pena o 50% de la pena, cuando fácilmente se puede realizar atenuaciones menos “amables”.


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[1] Abogado. Asistente en Función Fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Castilla. Distrito Judicial de Piura. El presente ensayo ha sido publicado y se puede tener acceso gratuitamente en www.eltrovablogspot.com ( Fecha de Publicación 31 de Mayo de 2010).

[2] Obviamente al pedir una pena específica en el extinto dictamen acusatorio se tenía que realizar la determinación de la pena a solicitar, utilizando los procedimientos que la jurisprudencia y doctrina establecían.

[3] Accesible en http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/spe/documentos/P3C3_Pena.pdf .Consulta al 27MAY2010.

[4] Accesible en http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPT/documentos/R.N.%20Nº%2019-01-2009-A.V..pdf Consulta. 27MAY2010.

[5] Accesible en www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=330 Consulta al 28MAY2010.

[6] Accesible en www.pj.gob.pe/.../la_determinacion_judicial_pena_190608.pdf Consulta 27MAY2010

[7] De una lectura exacta, me parece que lo correcto debió ser: “…existe un cuarto tipo de circunstancias…”

[8] GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ed.. Grijley Lima. 2008. Pág.703 y ss

[9] Ibidem

[10] El Profesor García Cavero, entiende como marco penal abstracto a lo que el Tribunal Constitucional, llama Pena Conminada (Vid 2.3)

[11] GARCIA CAVERO, Percy. Ob. Cit. Pág.703 y ss

[12] Accesible en www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=333 Consulta 27MAY2010.

[13] Acceso http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2008/setiembre/18/pleno_jurisdiccional.pdf Consulta 27MAY2010. Es preciso indicar que el ponente de esta Acuerdo Plenario fue el doctor Víctor Prado Saldarriaga.

[14] PRADO SALDARRIAGA, pone el siguiente ejemplo: “En un caso de Homicidio cometido por un efectivo policial (Artículo 46-A), siendo la pena conminada, de 6 a 20, al intervenir la circunstancia modificatoria, la pena básica sería de 20 a 27 (o 27 ½), margen en la cual el Juez deberá obtener la pena concreta. www.pj.gob.pe/.../la_determinacion_judicial_pena_190608.pdf Consulta 27MAY2010. Agrega además que de no hacerlo de esa manera, acarrea inconducta funcional, sancionable en OCMA. No comulgamos con dicha interpretación, de acuerdo a nuestro razonamiento lo que se varía es el margen máximo de la pena, más no el mínimo. Lo que finalmente desarrolla todo un cambio en la determinación de acuerdo al artículo 46 del CP. Dado que al aumentar el limite máximo de la pena, el margen de ponderación aumenta, es decir, por ejemplo, ante la inexistencia del artículo 46-A, la pena imponer sería de de 8 años, en caso de su presencia, no podría ser la misma, dado que al aumentar la pena máxima, se varía todo el punto de referencia.

[15] Accesible en www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=333 Consulta 27MAY2010.

[16] Sobre la tangible contradicción REVILLA LLAZA, Percy Enrique. “Incidencia del artículo 46-A del CP sobre los plazos de prescripción de la acción penal”. En Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 7 Gaceta Jurídica. Lima Enero 2010. Pág. 58 a 66

[17] Y para pecar de ecléctico, puedo indicar, que la pena básica será influencia por todas las circunstancias, excepto por la terminación anticipada y el artículo 46º-A del Código Penal. Con lo cual se salvaría la congruencia entre los plenos. (al menos de alguna manera)

[18] Accesible en www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=333 Consulta 27MAY2010.

[19] Las circunstancias modificatorias genéricas, son en gran parte las descritas en el ítem 3 del presente ensayo.

[20] Esto es decir que la Confesión Sincera es una Circunstancia Modificativa Genérica, pero si – quizás sin quererlo – determina que no forma parte de Derecho Premial, como lo es la Terminación Anticipada, eso lo deja claro en los siguientes párrafos del acuerdo.

[21] TABOADA PILCO. Giammpol. La Confesión en el Nuevo Código Procesal Penal accesible en http://www.cejamericas.org/doc/documentos/confesionuevocodigoprocesalpenal_Taboada.pdf Consulta 27MAY2010.

[22] Cfr. TABOADA PILCO, Giammpol. “El Proceso, especial de terminación anticipada en el Nuevo Còdigo Procesal Penal, Especial referencia a su aplicación en el distrito Judicial de La Libertad”. En Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 2 Gaceta Jurídica. Lima Agosto 2009. Pág. 31 a 54.

[23] Como Juez, tiene toda la facultad de no observar lo indicado por el Acuerdo Plenario, pero hacerlo deberá describir con exactitud, las causas, lo cual luego de revisar su jurisprudencia y sus artículos, no hemos encontrado. Debemos indicar, con la responsabilidad académica que se merece una critica como la que acabamos de hacer, que adelantamos las disculpas del caso, si se ha emitido resolución o se haya escrito artículo donde se haya vertido pronunciamiento sobre el particular, al cual no hayamos tenido acceso.

[24] La referencia a las supuestos atenuante en el código procesal Penal lo encontramos en el apartado c) del numeral 1º de artículo 2º en los siguientes términos: “Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo…”(subrayado es mio)

[25] Cfr. VELÁSQUEZ DELGADO, Percy. “La Determinación de la Pena en el Proceso de Terminación anticipada”. En Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 5 Gaceta Jurídica. Lima Noviembre 2009. Pág. 53 a 64. Las ideas vertidas por el Profesor Cuzqueño, difieren en muy poco a lo aquí argumentado.

[26] Sobre la Problemática que ha traído consigo el pleno 08-2009/CJ1116 (La prescripción de la acción penal en el art. 46°-a y art. 49° del CP) abordaremos, mas adelanto, pero adelantamos ya que para ser coherentes con lo vertido hasta el momento, comulgamos con lo establecido por PRADO SALDARRIAGA, PRINCIPE TRUJILLO Y SAN MARTIN CASTRO en su voto en minoría.

[27] GARCIA CAVERO, Ob. Cit. Pág. 707.

[28] Aunque por contexto, se puede inferir que se refiere a la pena abstracta

[29] GARCIA CAVERO, Ob. Cit. Pág. 707.

[30] Especial agradecimiento al Dr. Yonh Meléndez Marón, Fiscal Provincial de la Fiscalía Corporativa de Castilla, el mismo que me dio a conocer dicho planteamiento.

[31] Artículo 29 del Código Penal Peruano.- Duración de la pena privativa de libertad. La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años.”

[32] Artículo 138 del Código Penal Español.- El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

[33] Artículo 70.1 2ª del Código Penal Español.- La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.

[34] Art. 391 Código Penal Chileno El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior (parricidio) , será penado: 1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:2 Primera. Con alevosía. Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta. Con premeditación conocida.

2 Con presidio mayor en su grado mínimo a medio en cualquier otro caso.

[35] Articulo 56º del Código Penal Chile,

[36] Artículo 103 del Código Penal Colombiano - Homicidio - El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años.