El dolo y la jurisprudencia

EL DOLO Y SU PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Con el permiso de Ramón Ragués i Vallès.[1]

Sergio Jiménez N.[2]

I. NOTAS PRELIMINARES.

En nuestro Distrito Judicial, como es sabido, estamos en un proceso de aprendizaje, el mismo que empezó el día 01ABR2009, cuando el Código Procesal Penal (D.L. 957) entró en vigencia. Desde ese momento se habla de terminología muy actual, de nuevas corrientes de pensamiento – obviamente procesales- se aplican nuevas instituciones jurídicas, todo como corolario de la evolución de Sistema Procesal Penal.

En tal menester, es plausible el trabajo de los Jueces del Órgano Jurisdiccional, los mismos que acostumbrados a una participación activa dentro del proceso, han aceptado su rol en el nuevo modelo, reservando su participación a circunstancias excepcionales, tal y como lo establece el propio código Procesal Penal.

Es por lo descrito en el párrafo anterior, que llama mucho mi atención que la facilidad que se tiene para evolucionar el pensamiento procesal, y tomar figuras tan actuales. No se tenga para la aplicación de la estructura dogmática que nos facilita la Teoría del Delito, [3] máxime si en pronunciamientos de la Corte Suprema, ya se habla de Imputación Objetiva, Principio de Confianza, Prohibición de Regreso, entre otras figuras de vanguardia.

En dos resoluciones del Órgano Jurisdiccional que presentamos, la Teoría de Delito utilizada, en específico para la ubicación del Dolo, no responde a ninguna de las corrientes jurídicopenales existentes, esto es Causalismo, Finalismo y funcionalismo.

II. EL DOLO y SU TRATAMIENTO EN LA JUDICATURA

He tomado dos Resoluciones del Órgano Jurisdiccional, a fin de evidenciar la inobservancia de alguna de las corrientes de pensamiento jurídico penal en los pronunciamientos. Es prudente indicar que de ninguna manera se puede realizar una generalización a partir de las Resoluciones que presentaremos.

PRIMER CASO.- Sentencia Absolutoria (Primera Instancia)[4]

El Titular de la acción Penal no ha acreditado con la actividad probatoria que dicha comisión objetiva se haya desarrollado a su vez con el elemento subjetivo, es decir dolo en el actuar del agente para que se configure el ilícito, pues EL ALCALDE[5] al suscribir el convenio previamente vio que el documento había sido visado con sellos y rubricas de la Gerencia Municipal, Oficina de Asesoría Jurídica, Jefe de Desarrollo Urbano, Departamento de Control Urbano y Gerencia de Rentas y Secretaria, de lo que se desprende que no fue una extralimitación arbitraria, en todo caso su actuación ha sido negligente, pues no verificó que en la Ley de Municipalidades indica que la exoneración de Tributos, la aceptación de Donaciones es una facultad del Concejo Municipal.

El acusado confiado en los funcionarios antes descritos, los cuales tienen mayor conocimiento al respecto, firmó el mencionado convenio siendo que por haber sido nombrado recientemente Alcalde y por ser una persona que solo tiene 4° año de secundaria, no tenía dicha experiencia, no se percató que previamente debía contar con la aprobación del Concejo Municipal, por lo que la conducta deviene en atípica, por que la culpa no es un elemento constitutito del delito Investigado.

SEGUNDO CASO.- Auto de Excepción de Improcedencia de Acción (Segunda Instancia)[6]

En el Caso sub Judice, se ha acreditado que las madres sustitutas de la Aldea Infantil de Huarmaca, se han traslado en el vehículo del Estado asignado a esa entidad con el propósito de participar en el evento religioso de la Virgen del Carmen, actividad de las imputadas que se ha encontrado planificando por la Aldea Infantil dentro del día terapéutico de ellas, acto que tiene como finalidad recuperar la actividad de las mamás; para un mejor trato a los menores de la Aldea Infantil. De lo que se infiere que no concurre el Tipo Sujetivo de Delito- Dolo; por lo tanto la conducta no es de naturaleza delictiva, mas, si los informes que refiere el señor fiscal demuestran la certeza que la finalidad del uso de bien fue terapéutica, incluso el combustible fue aportado por entidad diferentes a la Aldea Infantil; en tal sentido, en aplicación del Principio de Legalidad descrito debe amparar la excepción deducida.

III. ANÁLISIS DEL PRIMER CASO

No vamos a analizar las resoluciones con las cuales podemos estar de acuerdo o no, la extensión del presente no nos lo permite, pero si podemos evidenciar el Tratamiento del Dolo.

¿Imputación Objetiva o Imputación Subjetiva?

La Sentencia indicó que la comisión objetiva está acreditada, pero no lo está la subjetiva (DOLO). Para luego indicar que el acusado confió en sus funcionarios, al momento de firmar el Convenio. Dichas premisas se excluyente entre sí, porque si la Juzgadora refiere a que el aporte causal del acusado no tiene contenido criminal en virtud del Principio de Confianza, no puede aseverar que la comisión objetiva delictiva está acreditada, porque el Principio de Confianza es un filtro de la Imputación Objetiva[7] y no de la imputación Subjetiva.

¿Error de Prohibición o Imputación Subjetiva?

Una posible interpretación que se le puede dar a lo resuelto por la Juzgadora, es que el acusado desconocía el contenido ilícito de su actuar, en virtud que recientemente había sido elegido Alcalde. En tal sentido, se puede concluir de lo contenido en su resolución, que el acusado, sabía lo que estaba haciendo pero creía que su actuar no era ilícito (en mérito a lo indicado por las áreas especializadas).

De acuerdo al pensamiento jurídico penal actual, el razonamiento de la Juez debió ubicarse a nivel de Nivel de Culpabilidad o en todo caso en la Tipicidad Objetiva[8], pero como se evidencia se optó por una corriente que la literatura penal no reconoce.

IV. ANÁLISIS DEL SEGUNDO CASO

El segundo caso es sumamente preocupante, por ser un pronunciamiento de la Sala de Apelaciones, de nuestro Distrito Judicial.

¿Imputación Objetiva o Imputación Subjetiva?

Si la Sala de Apelaciones indica con claridad, que la conducta desarrollada por las Madres Sustitutas de las Aldeas Infantiles, se desarrolló dentro del margen de lo lícito, es decir que el descanso terapéutico de ellas, está establecido dentro del Manual de Procedimientos de la mencionado institución, siendo el mismo una actividad oficial, por lo tanto el uso de la Camioneta se justificaría, es válido preguntarse ¿cómo una conducta lícita puede crear un riesgo penalmente relevante, configurador de imputación objetiva, el mismo que les permitió llegar a analizar el elemento subjetivo del Tipo y decir que no hay Dolo?

V. EL DOLO Y SU PRUEBA EN EL PROCESO PENAL.

Claramente se advierte una inobservancia al Deber Constitucional que tienen los Órganos Jurisdiccionales, este es: La Adecuada Motivación de las Resoluciones[9].

En ambos casos (más en el segundo que en el primero) no había ninguna necesidad de hacer referencia al DOLO. Si no existe un comportamiento jurídico penalmente relevante, no hay necesidad de analizar el tipo subjetivo, cuál sería el fin de realizar dicha labor. El dolo en su más aceptada acepción es, conocer y querer la realización de un hecho típico, por lo tanto si el hecho no es típico (Dado que es un acto lícito, al menos en el segundo caso) ¿Qué rol cumple el Dolo en el análisis de un hecho atípico?

En el Primer caso, el problema es un poco más técnico, porque en el mejor de los casos, se opta por un pensamiento causalista; donde se hablaba del Lado Subjetivo del Delito, en el cual se ubica el dolo en la Culpabilidad, lo cual pudo causar la confusión entre dolo y error de prohibición. Pero en todo caso, dicha corriente de pensamiento ya fue superada hace más de un siglo.

VI. A MANERA DE CONCLUSION

La critica a la necesaria evolución de la corriente jurídico penal de la cual formamos parte o el uso adecuado de la Teoría del Delito, no es exclusiva del Órgano Jurisdiccional, puesto que de manera recurrente se observa en Disposiciones de Archivo, que ante la ausencia del elemento subjetivo en el análisis del caso en concreto[10], se opta por tomarlo como argumento absoluto de la disposición, sin siquiera analizar la Imputación objetiva, cuando en muchos casos tampoco se configuraría.

Otra práctica recurrente es utilizar el estribillo “no se configuran los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal…”. lo cual desde nuestra óptica es erróneo, dado que si existe un filtro de imputación objetiva que impide su configuración, es totalmente improductivo (a menos que sea con fines pedagógicos) analizar el tipo subjetivo. Porque al mencionar aquello, se está diciendo: que no hay dolo o culpa en un comportamiento penalmente irrelevante.

En tal sentido, se está dejando del lado el estudio de la Teoría del Delito, por concentrase en el estudio del Nuevo Modelo Procesal Penal, sin evidenciar en dos cosas determinantes: 1) El Proceso Penal solo sirve si existe previamente un Delito configurado que probar y sancionar. 2) El Uso de una moderna herramienta procesal penal, es contradictoria, ineficiente e infructífera si se maneja una Teoría del Delito desfasada.

Finalmente, el manejo de la Teoría del Delito, no debe responder solo a un buen sentido común, o a inferencias lógicas, la atribución de un comportamiento delictivo a una persona, debe legitimarse con el uso de toda una estructura dogmática sistemática creada para ello, que gracias a los Juristas no tenemos que inventarla sino solamente aplicarla.

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[1] El permiso es una referencia a la grandiosa obra del Profesor Español y las disculpas por la toma del título. RAGUÉS I. VALLÉS, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1990.

[2] Fiscal Penal.

[3] Tengo que aceptar como única respuesta, la falta de evolución de corriente de pensamiento jurídico penal, dado que otra opción es desconocimiento, lo cual sería inaceptable, es por ello que no le falta razón al Dr. García Cavero, cuando indica que dentro del Planeamiento Estratégico en el Nuevo Modelo Procesal Penal, se debe considerar, las cualidades particulares del Juez, tales como ¿donde estudió? ¿Cuál es la escuela penal en la cual se formó?, entre otras.

[4] Expediente 2009-04347-0-2001-JR-PE-1. Resolución de fecha 26MAY2010.

[5] En la sentencia expuesta en audio, se indica el apellido del burgomaestre procesado, el reemplazo obedece a la exigencia de la formalidad (limites) del presente ensayo: La excesiva personalización de la fuente.

[6] Expediente00159-2010-0-2001-SP-PE-01. Resolución de fecha 26MAY2010.

[7] Unánimemente la Doctrina. Entre otros GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ed.. Grijley Lima. 2008. Pág.337 y ss. REATEGUI SANCHEZ, James. Derecho Penal Parte General. Ed. Gaceta Juridica. Lima 2009. Pág. 315 y ss. Incluyéndolo dentro del Riesgo Jurídicamente Permitido, pero siempre dentro de al Imputación. BACIGALUPO ZAPATER. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Temis. 3era Reimpresión. Colombia. 1996. Pág. 215 y ss. ROXIN, Claus. Derecho Pena. Parte General. I Tomo. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Traduc. Luzón Peña. García Conlledo, De Vicente. Remesal. Ed. Civitas. Madrid. 1997. Pág. 1004 y ss. ZAFARRONI. Eugenio Rául. Derecho Penal Parte General.2da Edición. Ed. Ediar. Buenos Aires. Pág. 474. y ss. Finalmente JAKOBS. Günther. La Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Primer Reimpresión. Buenos Aires. 1997. Pág. 30 y ss.

[8] Desde nuestro criterio es a nivel de Culpabilidad, el Principio de Confianza no es aplicable en el caso, pero lo describimos porque parece una opción de la Juzgadora.

[9] Específicamente Falta de Motivación Interna, sobre el particular Sentencia Tribunal Constitucional Perú. EXP. N° 00728-2008-PHC/TC (Caso LLAMOJA HILARES) Accesible en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00728-2008-HC.html. Consulta 01JUL2010.

[10] Lo cual es bastante difícil, si se maneja la teoría volitiva del dolo (conocimiento y voluntad).