La Pena - ¿De donde Parte?

¡Doctor! ¿De dónde Parte?

Acerca de la inexplicable exigencia de un punto exacto para la

determinación de la pena en los acuerdos de Terminación Anticipada

Sergio Jiménez Niño^[1].

eltrova

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I. NOTA ACLARATORIA.

Siendo la Determinación e Individualización de la Pena, un problema complejo y con muchas aristas, más aún si se toma en consideración que pueden presentarse escenarios donde concurran circunstancias genéricas, cualificadas, específicas, etc. Las ideas del presente trabajo se limitan a una imposición de pena en un caso simple, sin causas agravantes ni atenuantes que modifiquen o influyan en el proceso de Determinación de la Pena

Creemos que teniendo claro el proceso de determinación de la pena en su aspecto más simple, podremos abordar – luego - casos complejos. [2]

II. NOTAS PRELIMINARES.

En la práctica fiscal, es recurrente, que si el imputado se somete al Proceso Especial de la Terminación Anticipada, es porque existen elementos de convicción que lo vinculan al resultado típico. Por ello – normalmente – las reuniones preparatorias informales entre el Fiscal y el Imputado, siempre con la asistencia de su abogado, suelen centrarse en la cuantía de la pena a imponer y el monto de la reparación civil.

Así, cuando las partes son citadas a la Audiencia de Terminación Anticipada, el Juez de Investigación Preparatoria, realice una exigencia especial al Fiscal, esto es, la descripción y la argumentación del proceso para la determinación de la Pena.

En dicho contexto, nos hemos encontrado, que algunos “Jueces Preparatorios”, solicitan una particular – y desde nuestro punto de vista, inexplicable – exigencia, esta es, que le indiquemos cual es el punto exacto donde partimos para la imposición de la Pena, o como se suele preguntar en la práctica fiscal “¿cómo llega a su pena final?”

Por ejemplo.

En un caso de Falsedad Genérica, el tipo penal tiene una pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de cuatro años, abordamos con la parte imputada, a un acuerdo de 2 años como pena concreta, a la cual, al realizarse la reducción del sexto por beneficio premial de la Terminación Anticipada, se tuvo como resultado una penal final 20 meses.

Aquí es cuando el Juzgador nos preguntó: “Doctor, ¿de dónde Parte?”. Entendiendo, pero no compartiendo el requerimiento, solicitamos dos minutos para realizar la determinación de la Pena, según las exigencias del juzgado. Finalmente – y tengo que confesar, que en contra de mis convicciones académicas, y por una cuestión de disminución de carga procesal – tuve que decir que para determinar la pena inicie el proceso en tres años, luego de lo cual realicé disminución prudencial en mérito a los indicadores del artículo 46º del Código Penal, específicamente apele a la reparación espontánea del daño, a las características personal del agente y a su educación (numerales 8 y 9 del Artículo 46º del CP), sin perjuicio de haber mencionado al siempre recurrido estribillo “es agente primario”

El Acuerdo fue aprobado, inmediatamente

Ahora, desde un plano académico y como penitencia por el pecado cometido, corresponde analizar si dicho argumento de determinación de la pena tiene sustento legal, dogmático y/o jurisprudencial.

III. DETERMINACION e INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.

Creemos que el primer punto de partida es definir dos conceptos que desde nuestro punto de vista son diferentes, esto es “Determinación” e “Individualización”.

En principio tenemos que indicar, que el Código Penal no establece diferencia alguna entre dichos téminos, así el artículo 46º del Código Penal establece:

Artículo 46.- Individualización de la pena

Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente[3] (negrita y subrayado mío)

Es evidente que el legislador, no ha diferenciado los términos indicados, dado que precisa que para individualizar la pena habrá que determinarla.[4]

Sin Perjuicio de ello, creemos que es necesaria la diferencia en dichos términos, tanto desde un nivel teórico, como práctico, a fin de desvanecer las confusiones que suelen presentarse en este tópico. De la misma manera no creemos conveniente hablar de determinación de la pena en sentido amplio y determinación de la pena en sentido estricto, como algún sector de la doctrina viene promocionando.[5]

Así pues como lo dijéramos en un trabajo reciente: La palabra Determinación, denota un contexto amplio aún, denota la indicación de términos (indicadores) específicos (que puede ser extremos) pero no personalizados. Por su parte la palabra Individualización, hace referencia a un proceso de concentración en una unidad. En ese sentido, cuando se haga referencia a circunstancias que influyen en la Determinación de le Pena, debemos referirnos a las causas que modificaran el intervalo penal establecido por ley. Por otro lado, cuando se hable de circunstancias que influyen en la individualización de la pena., estaremos haciendo referencia, a los indicadores del catálogo del artículo 46º, por cuanto en este proceso, se estará “personalizando” la pena para el autor del delito (pena concreta).[6]

IV. SECUENCIA PARA LA IMPOSICION DE LA PENA.

El Proceso para la imposición de una pena, es un tema que ya ha sido tratado AMPLIAMENTE¸ por la doctrina y por la jurisprudencia, pero para los fines del presente trabajo, nos basaremos EXCLUSIVAMENTE en los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema, con el fin de que los tribunales encargados del control de legalidad de los acuerdos de terminación anticipada, se ajusten a lo que ellos establezcan.

o Acuerdo Plenario 01-2008/CJ-116 (Reincidencia y Habitualidad y Determinación de la Pena.)

En este Acuerdo Plenario, la Corte Suprema indicó:

7. (…)

En la Primera Etapa, el juez debe determinar la pena básica. Esto es verificar el mínimo y el máximo de la pena conminada aplicable al delito. (…)

En la Segunda Etapa, el Juzgador debe individualizar la pena concreta, entre el mínimo y el máximo de la pena básica.

o Acuerdo Plenario 05-2008/CJ-116 (Proceso de Terminación Anticipada, Aspectos Esenciales)

Estableció la Corte Suprema, que:

13. (…)

La determinación de la Pena debe respetar los ámbitos legales referidos tanto a la configuración de la pena básica, definida como la configuración del marco penal establecido por el tipo legal (….) como el establecimiento de la pena concreta o final, que es el resultado de la aplicación de los factores de individualización estipulados en los artículos 45 y 46º del Código Penal, siempre dentro del marco penal fijado por la pena básica

o Acuerdo Plenario 08-2008/CJ-116 ( La Prescripción de la Acción Penal en el Artículo 46-A y Art. 49 del CP)

Siendo un poco más descriptiva en este Pleno, la Corte Suprema indicó:

8 (…)

En base a estos dos criterios el Juez se abocará, tal como lo explica la doctrina, primero a construir el ámbito el ámbito abstracto de la pena – identificación de la pena básica- sobre el que tendrá esfera de movilidad, y segundo a examinar la posibilidad de una mayor concreción en la pena abstracta – individualización de la pena concreta.

o La Emblemática Sentencia a Fujimori del EXP. Nº A.V. 19 – 2001.

750. (…)

En la primera etapa se deben definir los límites de la pena o penas aplicables. Se trata de la identificación de la pena básica, en cuya virtud corresponde establecer un espacio punitivo que tiene un mínimo o límite inicial y un máximo o límite final. (…)

751°.

En la segunda etapa se debe identificar la pena concreta dentro del espacio y límite prefijados por la pena básica en la etapa precedente. Se realiza en función a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que están presentes en el caso.

Como se puede apreciar la secuencia para llegar a una pena final, es clara y en ningún de los plenos descritos, se indican que parte del mencionado proceso, es tener un punto de referencia sobre el cual se deban realizar las agravaciones o disminuciones del caso.

Por lo tanto la exigencia de indicar un punto exacto de “donde partir”, es contrario a lo establecido por la Corte Suprema en los Acuerdos Plenarios, y el Juzgador que la solicita, deberá explicar el porqué de su alejamiento de ellos, de otra manera prevaricará.

Sin perjuicio de lo mencionado, debemos indicar – lamentablemente – que la exigencia del punto de referencia exacto es una práctica recurrente, tanto que por tal motivo, se han generado las siguientes preguntas.

- ¿Por qué partes del máximo?

- ¿Por qué partes del mínimo?

- ¿Por qué partes del punto medio?

- ¿En el homicidio que tiene un pena de 6 a 20 años, porque partir de 20 o de 15 o de 10 años?

Como se puede apreciar, a partir de un error, se está generando una bola de nieve, que acaba en Resolución Judiciales que aprueban Acuerdos de Terminación Anticipada, inexactas.

V. EL ANTITECNICISMO DE EXIGIR UN PUNTO EXACTO DE REFERENCIA PARA LA IMPOSICIÓN DE LA PENA.

El requerimiento de un punto de referencia exacto a partir del cual se realicen las valoraciones para al establecimiento de la pena concreta, genera dos escenarios alternativos, ambos ilegítimos.

1. No tiene ningún sustento legal.

2. Otorga diferente función a los indicadores de la misma naturaleza.

En principio no se puede exigir un punto exacto, solo por el hecho de pedirlo, dicha exigencia tiene que tener un sostén técnico dogmático. Por lo tanto concluir que se tiene que precisar un punto exacto de referencia, porque “así es” o mencionar “que no hay explicación a ello” o “así lo aplican en todo el Distrito Judicial”, es manifestar que no tiene sustento legal, lo cual en un sistema jurídico penal, por las graves consecuencias que genera, es INCONSTITUCIONAL.

Por otro lado, no sólo la exigencia es insostenible, sino el proceso al cual se recurre para poder cumplir dicha exigencia, es de los más anti técnico. Para justificar el proceso se menciona que se tiene que echar mano a algunos de los indicadores del artículo 46º del Código Penal, supongamos el medio empleado (numeral 2). Entonces en una lesión grave (que tiene una pena no menor de cuatro ni mayor de ocho años) con un cuchillo, podemos indicar que se puede partir del máximo por el uso del arma.

Siempre en el mismo escenario, que sucedería si el imputado ya reparó el daño espontáneamente (numeral 9 del Artículo 46 CP), por los mismos argumentos se podría partir del mínimo.

Entonces se genera la pregunta, qué indicador del artículo 46º del CP utilizo para establecer ese punto de referencia, un indicador atenuante (para poder partir del mínimo) o un indicador agravante (para poder partir del máximo). La respuesta es sencilla, no existe respuesta, porque el mecanismo que se utiliza es inadecuado, por lo tanto cualquier conclusión a partir de esa premisa, será, obviamente, desacertada.

Finalmente, escoger un indicador del artículo 46º del Código Penal, para establecer un punto de referencia, le otorga – a ese indicador - una naturaleza distinta, al del resto de indicadores, sin justificación alguna, peor aún, quedaría al total arbitrio del fiscal o del juez, escoger el indicador que tendrá ese rol, quedando el resto para disminuir o agravar.[7]

VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN.

El requerimiento de un punto de referencia exacto, como parte del proceso para la imposición de una pena, inobserva lo establecido por las teorías que tratan sobre la individualización de la pena, que de alguna manera han sido materializadas en los Acuerdo Plenarios. Siendo la actual y la base sobre la cual se erige lo descrito por la Corte Suprema, la teoría del libre espacio de juego[8], de raíz germana, por la cual el juez debe valorar la culpabilidad del agente dentro de un marco punitivo determinado por un extremo máximo y un extremo mínimo.

En ese sentido, el Juez, debe valorar todos los indicadores del Artículo 46º del Código Penal, en su conjunto, e imponer una pena concreta, en un solo acto y no exigir un punto exacto.

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[1] Fiscal Adjunto Provincial (p) de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Castilla. Distrito Judicial de Piura.

[2] Esta aclaración no debe llevar a la confusión que no sería aplicable en caso de concurrencia de circunstancias, dado que el método es exactamente el mismo, queremos expresar que teniendo claro el proceso de Determinación de la Pena, en casos sencillo, la tarea será menos compleja, en caso de concurrencia de circunstancias.

[3] Artículo Sumillado de Legislación Básica del Ministerio De Justicia. Accesible en ttp://spij.minjus.gob.pe Consulta 27ENE2011

[4] La Corte Suprema en la parte final del fundamento jurídico 6 del Acuerdo Plenario 01-2008/CJ-116 (Reincidencia y Habitualidad y Determinación de la Pena.), sobre el Terminó Determinación de la Pena indicó: “En la Doctrina también recibe otras denominaciones como individualización judicial de la pena o dosificación de la pena...”

[5] Cfr. VELÀSQUEZ VELÁSQUEZ. Fernando. Los criterios de determinación de la pena en el c. p. peruano de 1991. En Anuario de Derecho Penal. Accesible en http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080527_30.pdf Consulta al 27ENE2010.

[6] Cfr. JIMENEZ NIÑO. Sergio. Determinación de la Pena. Un Primer Esbozo a una interpretación que no se quiere ver. Gaceta Penal Tomo 13. Año ¡. Agosto 2011. Pág. 57

[7] Sobre la Necesidad de establecer criterios claros y dogmáticos para la determinación de la Pena, a fin de evitar intuicionismo o arbitrariedades. Cfr. SILVA SÁNCHEZ Jesús-María. La teoría de la determinación de la pena como sistema (dogmático): un primer esbozo. Accesible en http://www.indret.com/pdf/426_es.pdf Consulta 14FEB2011.

[8] FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional al hecho

El debate europeo sobre los modelos de determinación de la pena. Accesible en http://www.indret.com/pdf/403_es_1.pdf Consulta al 14FEB2011.